Les exclusions de la brevetabilité

Il existe certaines inventions (bien qu’elles soient techniques) qui ont été volontairement exclues de la brevetabilité.

Chapitre 1. Éléments contraires à l’ordre public et aux bonnes mœurs

Section 1.1. Principe

L’A53 a) CBE1 dispose que :

Les brevets européens ne sont pas délivrés pour :

a) les inventions dont l’exploitation commerciale serait contraire à l’ordre public ou aux bonnes moeurs, une telle contradiction ne pouvant être déduite du seul fait que l’exploitation est interdite, dans tous les États contractants ou dans plusieurs d’entre eux, par une disposition légale ou réglementaire ;

Section 1.2. Critères d’exclusion

Un exemple peut être la mine antipersonnelle.

Afin de savoir si un élément doit être exclu de la brevetabilité sous ce motif, il est utile de se demander si cette invention apparaîtrait aux yeux du public comme si répugnante qu’il serait inconcevable de la breveter (Directives G-II 4.12).

La décision T356/933 indique que la notion

  • d’ordre public couvre :
    • la protection de l’intérêt du public ;
    • la protection de l’intégrité physique des individus en tant que membre de la société ;
    • la protection de l’environnement.
  • de bonnes mœurs couvre :
    • les comportements conformes à la morale et/ou considérés comme acceptables.

La R28 CBE4 indique notamment que ne sont pas brevetables :

  • des procédés de clonage des êtres humains ;
  • des procédés de modification de l’identité génétique germinale de l’être humain ;
  • des utilisations d’embryons humains à des fins industrielles ou commerciales (et les produits qui impliquent nécessairement, à la date du dépôt, la destruction d’embryons humains, G2/065) ;
  • des procédés de modification de l’identité génétique des animaux de nature à provoquer chez eux des souffrances sans utilité médicale substantielle pour l’homme ou l’animal.

Notons que l’être humain est un animal, donc pour qu’une revendication ne tombe pas sous le coup d’une exclusion, il peut être utile d’exclure par disclaimer l’être humain (ex. “méthode de clonage d’un animal qui n’est pas un être humain”).

Section 1.3. Critères n’impliquant pas nécessairement une exclusion

Néanmoins, ce n’est pas parce qu’une des utilisations de l’invention est répugnante que l’invention doit être exclue de la brevetabilité (les autres utilisations étant “acceptable” , T866/016 ou G1/987 motif 3.3.3).

À titre d’illustration, une méthode permettant de fracturer des coffres-forts peut être choquante si elle est utilisée par des voleurs, mais acceptable si elle est utilisée par un serrurier (Directives G-II 4.1.28).

Cependant, si la demande contient une référence explicite à un usage qui serait contraire à l’ordre public ou aux bonnes mœurs, la suppression de cette référence peut être exigée en vertu de la règle R48(1) a) CBE9 (Directives G-II 4.1.28).

De plus, ce n’est pas parce qu’une invention est interdite par une législation nationale qu’il faut l’exclure de la brevetabilité (A53 a) CBE1).

La simple utilisation de génie génétique ne rend pas une invention non brevetable au titre de l’A53 a) CBE1 (G1/987).

Chapitre 2. Variétés végétales, races animales et procédés essentiellement biologiques

L’A53 b) CBE1 dispose que :

Les brevets européens ne sont pas délivrés pour :

[… ] b) les variétés végétales ou les races animales ainsi que les procédés essentiellement biologiques d’obtention de végétaux ou d’animaux, cette disposition ne s’appliquant pas aux procédés microbiologiques et aux produits obtenus par ces procédés ;

Section 2.1. Variétés végétales

2.1.1. Définition

Une variété végétale est (R26(4) CBE10) un ensemble végétal d’un seul taxon botanique du rang le plus bas connu, qui est :

  • homogène (i.e. qui peut être défini par certains caractères résultant d’un certain génotype ou d’une certaine combinaison de génotypes),
  • distinct (i.e. qui peut être distingué des autres ensembles végétaux par certains caractères), et
  • stable (i.e. qui possède une aptitude à être reproduit sans changement).

Cependant, est brevetable un végétal donné (ex. végétal modifié génétiquement), sachant que la faisabilité technique de l’invention n’est pas limitée à une variété végétale (ex. la modification de l’ADN peut fonctionner pour plusieurs variétés) (voir Directives G-II 5.4.111 et G1/987) : cela est repris par R27 b) CBE12.

2.1.2. Raison de cette exclusion

Les variétés végétales possèdent déjà un système de protection particulier : les obtentions végétales (T49/8313) définies par la convention UCOV.

On ne va quand même pas combiner les protections, hein ?

2.1.3. Variétés obtenues directement par un procédé

Si la brevetabilité d’une variété végétale est exclue, on peut s’interroger sur un procédé permettant directement d’obtenir cette variété végétale.

Nous savons que le produit obtenu directement par un procédé breveté est également protégé (A64(2) CBE14). Ainsi, cette astuce permettrait de contourner astucieusement l’exclusion de la brevetabilité des variétés végétales.

De l’avis de la grande chambre de recours dans l’affaire G1/98,7 les dispositions de l’A64(2) CBE14 ne doivent pas être prises en considération lors de l’examen d’une revendication relative à un procédé d’obtention d’une variété végétale.

Ainsi, seules les revendications de produits ne peuvent être exclues au titre de A53 b) CBE1.

Section 2.2. Races animales

La notion de race animale ne se confond pas avec la notion d’animal en tant que tel (T 19/9015, souris oncogène).

Il n’existe pas de définition de “race animale” (G3/9516).

La “Directive 98/44/CE17 du Parlement européen et du Conseil du 6 juillet 1998 relative à la protection juridique des inventions biotechnologiques” ne donne pas plus de définitions.

Cependant, est brevetable un animal (ex. animal modifié génétiquement), sachant que la faisabilité technique de l’invention n’est pas limitée à une race animale (R27 b) CBE12, ex. la modification de l’ADN peut fonctionner pour plusieurs races, T315/0318, généralisation du principe posé par G1/987 pour les variétés végétales).

Section 2.3. Procédés essentiellement biologiques

Un procédé essentiellement biologique est (R26(5) CBE10) est un procédé qui “consiste intégralement en des phénomènes naturels tels que le croisement ou la sélection” .

2.3.1. Exclusion

Ces procédés comprennent de manière évidente “les procédés fondés sur le croisement par voie sexuée de végétaux ou d’animaux” (Directives G-II 5.4.219).

Ainsi, les méthodes de croisement sexué de génomes complets et de sélection d’animaux ou de plantes sont exclues de la brevetabilité.

Ces méthodes sont exclues même si la revendication inclut, avant ou après les étapes de croisement et de sélection, d’autres étapes techniques (ex. utilisation de marqueurs moléculaires génétiques pour faciliter la sélection, Directives G-II 5.4.219) liées à la préparation du végétal ou de l’animal ou à la poursuite de son traitement (G1/0820 et G2/0720 : décision Brocoli).

De même, il n’est pas possible de rendre brevetable un procédé de croisement et de sélection du simple fait qu’une sous-étape de croisement ou de sélection soit technique ou aidé par l’homme (ex. utilisation de méthode de laboratoire pour ne sélectionner que les plantes présentant un taux d’une certaine protéine supérieur à un seuil) (G2/0720).

2.3.2. Non-exclusion

Néanmoins, l’insertion d’un gène dans le génome lors d’un croisement n’est pas considérée comme “essentiellement biologique” , car cette méthode ne requiert ni ne définit des étapes de mélange de gènes par croisement sexué suivi d’une sélection (T915/1021).

De plus, une méthode de traitement de végétaux consistant à employer une substance ou des radiations stimulant la pousse ne sera pas considérée comme exclue (Directives G-II 5.4.219).

Par ailleurs, les techniques de “pollinisation” ne sont pas exclues (T1729/0622).

2.3.3. Produits obtenus par des procédés essentiellement biologiques

Les produits obtenus par des procédés exclus peuvent tout à fait être brevetés (même si ceux-ci sont revendiqués sous la forme d’un product-by-process) (G1/1223, G2/1324).

2.3.4. Procédés microbiologiques et produits obtenus par ces procédés non-exclus

1) Définition

Une définition possible des procédés microbiologiques est :

  • des procédés utilisant une matière microbiologique, comportant une intervention sur une matière microbiologique ou produisant une matière microbiologique (R26(6) CBE10) ;
  • des procédés techniques dans lesquelles des micro-organismes sont directement utilisés (T356/933, cellules de plantes) ;
  • des procédés faisant appel à des micro-organismes (G1/987).

Les micro-organismes sont, par exemple :

  • les bactéries,
  • les levures,
  • les champignons,
  • les algues,
  • les protozoaires,
  • les cellules humaines, animales et végétales (les cellules de plantes sont des produits microbiologiques, T356/933),
  • les virus,
  • les plasmides,
  • ou tout organisme généralement unicellulaire, invisible à l’œil nu, qui peut être multiplié et manipulé en laboratoire.
2) Cas particulier des procédés de modification génétique

En revanche, les procédés de modification génétique ne peuvent pas constituer un procédé microbiologique (G1/987 motif 5.2).

En effet, cela reviendrait à contourner l’exclusion de la brevetabilité des variétés végétales (respectivement des races animales) en autorisant la brevetabilité des variétés (respectivement des races) obtenues après modification génétique, car A53 b) CBE1 dispose :

les procédés essentiellement biologiques d’obtention de végétaux ou d’animaux [sont exclus], cette disposition ne s’appliquant pas aux procédés microbiologiques et aux produits obtenus par ces procédés.

Chapitre 3. Méthodes chirurgicales ou thérapeutiques ou de diagnostic

L’A53 c) CBE1 dispose que :

Les brevets européens ne sont pas délivrés pour :

[… ] c) les méthodes de traitement chirurgical ou thérapeutique du corps humain ou animal et les méthodes de diagnostic appliquées au corps humain ou animal, cette disposition ne s’appliquant pas aux produits, notamment aux substances ou compositions, pour la mise en œuvre d’une de ces méthodes.

Section 3.1. Exclusion

Le but de l’exclusion de ces méthodes est de ne pas entraver l’exercice de la médecine (G1/0425 et Directives G-II 4.2.126)

3.1.1. Méthodes de traitement chirurgicales

1) Définition

On entend par “méthode de traitement chirurgical” toute méthode, effectuée sur un corps humain ou animal vivant (G1/0727, point 3.4.2.7 des motifs) :

  • correspondant à une intervention physique/invasive substantielle pratiquées sur l’organisme,
  • exigeant un savoir-faire médical spécialisé,
  • comportant un risque considérable pour la santé, même s’il est fait preuve de la diligence professionnelle et de l’expertise requises.

Ainsi, cette définition est une définition dynamique et doit être analysée au cas par cas par les chambres de recours en fonction des évolutions technologique (G1/0727).

Par exemple, le fait qu’un produit de contraste puisse être injecté par voie intraveineuse par un professionnel paramédical qualifié (T663/0228) est un indice que cette injection est une intervention routinière sans grand risque pour la santé (et donc n’est pas une méthode chirurgigale).

De plus, il est nécessaire de regarder si l’intervention physique est liée à l’invention (G1/0727).

Si l’invention revendiquée (ex. IRM) n’est pas liée sur le plan fonctionnel à l’intervention (ex. injection d’un produit de contraste visible à l’IRM) alors la revendication peut être acceptable (l’objet de l’invention étant de produire une image IRM et non d’injecter un produit dans le corps humain) (G1/0727).

2) Exclusion

Pour être exclue de la brevetabilité, la méthode revendiquée doit comporter (ou englober) au moins une étape chirurgicale (G1/0727, motif 4 et Directives G-II 4.2.1.129) : une seule suffit pour justifier une exclusion.

De plus, l’exclusion n’est pas limitée aux seules interventions à visées thérapeutiques (G1/0727, ex. chirurgie curative comme le pensait à tord, T383/0330).

3) Non-exclusion

Néanmoins, une méthode n’est pas considérée comme chirurgicale du seul fait d’une intervention (éventuellement invasive) sur l’organisme.

Par exemple, ne sont pas exclus (Directives G-II 4.2.1.129) :

  • les techniques invasives de caractère routinier qui sont pratiquées sur des parties non vitales de l’organisme et qui sont généralement mises en œuvre dans un environnement commercial non médical :
    • le tatouage,
    • les piercings,
    • l’épilation par rayonnement optique, et
    • la microabrasion de la peau.
  • les méthodes insignifiantes qui n’impliquent qu’une intervention mineure et ne présentent aucun risque important pour la santé lorsqu’il est fait preuve de la diligence professionnelle et de l’expertise requises.

De plus, si la méthode comprend une étape de sacrifice de l’animal, la revendication n’est pas exclue de la brevetabilité (T182/9031).

De plus, une méthode qui ne concerne que le fonctionnement d’un dispositif sans qu’il n’y ait de rapport fonctionnel entre la méthode revendiquée et les effets exercés sur le corps par ce dispositif (T789/9632) ne constitue pas une méthode exclue de la brevetabilité :

  • un rapport fonctionnel est, par exemple, la commande d’un stimulateur cardiaque effectuée en fonction d’une pression mesurée dans le cœur (T82/9333, stimulation cardiaque) ;
  • un rapport fonctionnel implique un lien de causalité physique, entre la mise en œuvre de ce procédé dans le dispositif et l’effet thérapeutique exercé sur le corps (T245/8734).
4) Modes de réalisation exclus de la brevetabilité

Si la formulation de la revendication couvre à la fois des modes de réalisation non exclus et des modes de réalisation exclus, il est possible d’exclure ces derniers modes par voie de disclaimer (G1/0335, dispositif 2.1, G1/0727).

S’il n’est pas possible de les exclure de manière satisfaisante, le procédé est exclu de la brevetabilité.

En outre, il faut regarder les conditions de brevetabilité suite à l’introduction du disclaimer : si l’objet de la revendication limité n’était pas réalisable à la date de dépôt, ce disclaimer ne sera pas acceptable (ex. procédé de culture de cellules souches humaines “n’étant pas obtenues à l’aide d’embryons humains détruits” sachant qu’à la date de dépôt les cellules souches étaient toutes obtenues à l’aide d’une destruction d’embryons, T1441/1336).

5) Omission de l’étape chirurgicale

Notamment lorsque l’étape chirurgicale n’est pas le cœur de l’invention, mais ne vient que supporter l’invention (ex. acquisition d’une image médicale suite à l’injection d’un produit dans une veine), il est tentant de chercher à éviter l’exclusion.

La décision G1/0727 indique que cela est possible par l’utilisation de formulation telle qu'”un produit de contraste ayant été préinjecté” (point 4.3 des motifs). Pour autant, il est nécessaire de respecter l’A84 CBE37 .

6) Raison de l’exclusion

Cette exclusion s’explique par le fait qu’il est inconcevable d’interdire aux médecins et aux vétérinaires d’utiliser ce qu’ils estiment être le meilleur traitement à leur disposition (G1/0727, motif 3.3.6) pour soigner (voire sauver) leur patient.

3.1.2. Méthodes de traitement thérapeutique

1) Ce que cela couvre

Les méthodes thérapeutiques couvrent (Directives G-II 4.2.1.238) :

  • les traitements curatifs permettant ou visant la guérison d’une maladie ou d’un dysfonctionnement organiques ;
  • les traitements prophylactiques (i.e. qui protègent d’une maladie sans pour autant l’avoir comme les vaccins, T19/8639, qui évitent l’apparition de carie grâce à l’élimination de la plaque dentaire T290/8640).

La qualité de la personne qui met en œuvre le procédé n’a aucune influence sur la brevetabilité de la méthode (T116/8541).

2) Ce que cela ne couvre pas

Les traitements esthétiques peuvent être brevetables (T144/8342, produit anorexigène).

Par ailleurs, si une méthode permet d’avoir des effets sur une maladie sans pour autant d’avoir d’effet direct sur le corps humain (ex. modification de rayons lumineux à destination de l’œil, blocage d’ondes pour électrosensible, etc.), cette méthode ne sera pas considérée comme une méthode thérapeutique (T2420/1343).

3) Cas des méthodes mixtes

Si une seule étape thérapeutique est revendiquée, la revendication doit être refusée (T820/9244).

Enfin, si l’effet thérapeutique est intrinsèque à la méthode revendiquée, la méthode est alors exclue de la brevetabilité :

  • T290/8640 : élimination de la plaque dentaire, “effet thérapeutique inévitable” ;
  • T475/1245 : effet laxatif “inévitable” , même si la patient n’est pas constipé.

3.1.3. Méthode de diagnostic

1) Définition

Une méthode de diagnostic est une méthode comportant toutes les étapes suivantes (G1/0425 et Directives G-II 4.2.1.346) :

  • la phase d’investigation, qui implique le recueil de données sur le corps humain ;
  • la comparaison de ces données avec les valeurs normales ;
  • la constatation d’un écart significatif (symptôme) lors de cette comparaison ;
  • l’attribution de cet écart à un tableau clinique particulier, à savoir la phase de décision déductive en médecine humaine ou vétérinaire (le diagnostic à finalité curative stricto sensu). Il n’est pas nécessaire que cette étape aboutisse à la déduction de la maladie d’origine (T121/0547).

De plus, il est nécessaire que les étapes techniques (seulement la première étape selon T1197/0248) soient appliquées au corps humain ou animal, nécessitant la présence de ce dernier. Un contact physique direct avec le corps n’est pas toutefois requis (radiographie, échographie, etc.).

Ainsi, les méthodes visant simplement à recueillir des données (éventuellement pour faciliter un diagnostic ultérieur) ne peuvent pas être considérées comme des méthodes de diagnostic (T385/8649).

2) Vérification

Dans un premier temps, il est nécessaire de “compléter” la revendication. Il faut lui ajouter (Directives G-II 4.2.1.346) :

  • les étapes essentielles à la définition de l’invention ;
  • les étapes implicites.

Si après cette complétion une étape manque, alors la méthode revendiquée n’est pas une méthode de diagnostic.

3) Praticien qualifié nécessaire ?

La participation d’un praticien (médecin, vétérinaire, etc.) n’est pas un critère déterminant pour savoir si la méthode est une méthode de diagnostic (G1/0425).

4) Application au corps humain

Pour être exclue de la brevetabilité, la méthode doit être appliquée au corps humain ou animal. Ainsi, n’est pas exclu :

  • une méthode appliquée sur un corps mort (Directives G-II 4.2.126) ;
  • une méthode appliquée sur des tissus et/ou liquides corporels non réintroduits dans l’organisme

Section 3.2. Non-exclusions générales

3.2.1. Produits

Au regard de la lettre de l’A53 c) CBE1, les instruments et appareillages chirurgicaux (prothèses, sondes, scalpel, etc.), thérapeutiques (médicaments, etc.) ou de diagnostic (logiciels, appareils d’imageries, etc.) peuvent être brevetés sans problème : ce sont bien les méthodes qui sont exclues (Directives G-II 4.250).

3.2.2. Autres méthodes

Les autres méthodes (i.e. autres que chirurgicales, thérapeutiques ou de diagnostic) sont brevetables.

En particulier, des méthodes de traitement d’un mouton pour favoriser sa croissance, pour améliorer la qualité de sa viande ou accroître le rendement en laine sont brevetables (Directives G-II 4.2.126).

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