La priorité

Chapitre 1. Texte applicable

La France est bien un État signataire de la Convention de Paris dès la première heure (l’inverse aurait été étonnant) : l’article A4 CUP gérant les questions de priorité est bien applicable en France.

Le CPI n’indique pas explicitement que la CUP est applicable mais les traités internationaux signés par la France sont bien applicable (A55 de la constitution de la 5e république).

Chapitre 2. Conditions de fond à respecter

Section 2.1. Personnes pouvant revendiquer une priorité

2.1.1. Ressortissants d’un État de l’Union ou membre de l’OMC

Du fait que le droit de priorité unioniste ne s’applique qu’aux seuls les États de l’Union (A1.1 CUP) ou membre de l’OMC (A2.1 ADPIC ensemble A1.1 CUP), il a été interprété que seules les personnes ressortissants de ces États peuvent requérir un droit de priorité unioniste.

Toutefois, il n’y a pas de conditions de domicile pour ces ressortissants (A2.2 CUP ou A2.1 ADPIC ensemble A2.2 CUP).

Sont assimilé à de telles personne, les personnes qui sont domiciliés ou ont des établissements “effectifs et sérieux” sur le territoire de l’un des pays de l’Union (A3 CUP) ou membre de l’OMC (A2.1 ADPIC ensemble A3 CUP).

2.1.2. Limitation

Néanmoins, cela ne veut pas dire qu’il n’existe que ces conditions pour revendiquer une priorité.

Les seules personnes pouvant revendiquer la priorité sont (A4.A.1 CUP) :

  • le déposant de la demande antérieure ;
  • son ayant cause :
    • le transfert du droit de priorité doit avoir eu lieu avant la date de dépôt de la demande revendiquant la priorité ;
    • le transfert du droit de priorité doit être constaté par écrit (L613-8 CPI, alinéa 5) sous peine de nullité ;
    • la preuve du transfert doit être fourni dans les 16 mois à compter de la date de priorité (R612-24 CPI, alinéa 5).

Il est à noter que la cession de la demande prioritaire n’entraine pas automatiquement, selon la jurisprudence française, la cession du droit de priorité (le droit de priorité est un droit indépendant, non-accessoire du droit au brevet, Cour d’appel de Paris, 11 mai 1987) : donc attention aux termes du contrat.

De plus, une stipulation large de type “avec tous les droits y attachés sans aucune réserve ni exception” ne semble pas suffisant pour céder le droit de priorité (Cass. com. 18 juin 1996, n°94-18909).

Section 2.2. Demandes permettant de revendiquer une priorité

2.2.1. Nature des demandes

La demande servant de base à une revendication de priorité pour une demande de brevet peut être (A4.E.2 CUP) :

  • une demande de brevet d’invention,
  • une demande de modèle d’utilité.

2.2.2. Origines des demandes

La demande prioritaire doit avoir été déposée :

La majorité des demandes “régionales” (ex. demande de brevet EP) prévoient que le dépôt d’une demande “régionales” est équivalent à un dépôt national dans un des pays membres. Ainsi, par exemple, une demande européenne fera naitre un droit de priorité en France (A66 CBE).

Par ailleurs, la demande prioritaire peut également avoir été déposée dans un pays qui accorde des dispositions similaires concernant la priorité (L611-12 CPI).

Voici pour rappel la liste des pays CUP et OMC :

ETATOMCPCTPLTCUPCBE
Afrique du Sud01/01/199516/03/200901/12/1947
Albanie08/09/200004/10/199517/05/201004/10/199501/03/2010
Algérie08/03/200001/03/1966
Allemagne01/01/199524/01/197801/05/200307/10/1977
Andorre02/06/2004
Angola23/11/199627/12/200727/12/2007
Antigua-et-Barbuda01/01/199517/03/200017/03/2000
Arabie saoudite – Royaume de11/12/200503/08/201311/03/2004
Argentine01/01/199510/02/1967
Arménie05/02/200325/12/199125/12/1991
Australie01/01/199531/03/198016/03/200910/10/2025
Autriche01/01/199523/04/197901/01/200901/05/1979
Azerbaïdjan25/12/199525/12/1995
Bahamas10/07/1973
Bahreïn – Royaume de01/01/199518/03/200715/12/200529/10/1997
Bangladesh01/01/199503/03/1991
Barbade01/01/199512/03/198512/03/1985
Bélarus25/12/199125/12/1991
Belgique01/01/199514/12/198107/07/188407/10/1977
Belize01/01/199517/06/200017/06/2000
Bénin22/02/199626/02/198710/01/1967
Birmanie01/01/1995
Bouthan04/08/2000
Bolivie – État Plurinational de12/09/199504/11/1993
Bosmie-Herzégovine07/09/199609/05/201201/03/1992
Botswana31/05/199530/10/200315/04/1998
Brésil01/01/199509/04/197807/07/1884
Brunéi Darussalam01/01/199524/07/201217/02/2012
Bulgarie01/12/199621/03/198413/06/202101/07/2002
Burkina Faso03/06/199521/03/198919/11/1963
Burundi23/07/199503/09/1977
Cambodge13/10/200422/09/1998
Cameroun13/12/200524/01/197810/05/1964
Canada01/01/199502/01/199012/06/2025
Cap-Vert23/07/2008
Chili01/01/199502/06/200914/06/1991
Chine11/12/200101/01/199419/03/1985
Chypre30/07/199501/04/199817/01/196601/04/1998
Colombie30/04/199528/01/200106/09/1996
Comores03/04/200503/04/2005
Congo27/03/199724/01/197802/09/1963
Corée – République de01/01/199510/08/198404/05/1980
Costa Rica01/01/199503/08/199931/10/1995
Côte d’Ivoire01/01/199530/04/199123/10/1963
Croatie30/11/200001/07/199828/04/200508/10/199101/01/2008
Cuba01/01/199516/01/199617/11/2004
Danemark01/01/199501/12/197828/04/200501/10/198401/01/1990
Djibouti01/01/199513/05/2001
Dominique01/01/199507/08/199907/08/1999
Egypte01/01/199506/09/200301/07/1951
El Salvador01/01/199517/08/200619/02/1994
Emirats arabes unis10/04/199610/03/199919/02/1996
Equateur21/01/199607/05/200122/06/1999
Espagne01/01/199516/11/198907/07/188401/10/1986
Estonie13/11/199524/08/199428/04/200524/08/199401/07/2002
États-Unis d’Amérique01/01/199524/01/197830/05/1887
Ex-République yougoslave de Macédoine04/04/200310/08/199522/04/201008/09/199101/01/2009
Fidji14/01/1996
Finlande01/01/199501/10/198006/03/200620/09/2021
France01/01/199525/02/197805/01/201007/07/188401/10/1977
Gabon01/01/199524/01/197829/02/1964
Gambie23/10/199609/12/199721/01/1992
Géorgie14/06/200025/12/199125/12/1991
Ghana01/01/199526/02/199728/09/1976
Grèce01/01/199509/10/199002/10/202401/10/1986
Grenade22/02/199622/09/199822/09/1998
Guatemala01/01/199514/10/200618/08/1998
Guinée01/01/199527/05/199105/02/1982
Guinée-Bissau01/01/199512/12/199728/06/1988
Guinée-Equatoriale17/07/200126/06/1997
Guyana01/01/199525/10/1994
Haïti30/01/199601/07/1958
Honduras01/01/199520/06/200604/02/1994
Hong Kong – Chine01/01/1995
Hongrie01/01/199527/06/198012/03/200801/01/197901/01/2003
Iles Salomon26/07/1996
Inde01/01/199507/12/199807/12/1998
Indonésie01/01/199505/09/199724/12/1950
Iran04/10/201316/12/1959
Iraq24/01/1976
Irlande01/01/199501/08/199227/05/201204/12/202501/08/1992
Islande01/01/199523/03/199505/05/196201/11/2004
Israël01/01/199501/06/199624/03/1950
Italie01/01/199528/03/198507/07/188401/12/1978
Jamaïque01/01/199524/12/1999
Japon01/01/199501/10/197815/07/1899
Jordanie11/04/200017/07/1972
Kazakhstan25/12/199119/10/201125/12/1991
Kenya01/01/199508/06/199414/06/1965
Kirghizistan20/12/199825/12/199128/04/200525/12/1991
Koweït01/01/1995
Lesotho31/05/199521/10/198528/09/1989
Lettonie10/02/199907/09/199312/06/201007/09/199301/07/2005
Liban01/09/2024
Liberia27/08/199427/08/1994
Lybie15/09/200528/09/1976
Liechtenstein01/09/199518/12/200914/07/193301/04/1980
Lituanie31/05/200108/07/199403/02/201222/05/199401/12/2004
Luxembourg01/01/199530/04/197830/06/202207/10/1977
Macao – Chine01/01/1995
Madagascar17/11/199524/01/197821/12/1963
Malaisie01/01/199516/08/200601/01/1989
Malawi31/05/199524/01/197806/07/1964
Maldives31/05/1995
Mali31/05/199519/10/198401/03/1983
Malte01/01/199501/03/200720/10/196701/03/2007
Maroc01/01/199508/10/199930/07/2017
Maurice01/01/199524/09/1976
Mauritanie31/05/199513/04/198311/04/1965
Mexique01/01/199501/01/199507/09/2003
Moldova26/07/200125/12/199128/04/2005
Monaco22/06/197929/04/195601/12/1991
Mongolie29/01/199727/05/199121/04/1985
Monténégro29/04/201203/06/200609/03/201203/06/2006
Mozambique26/08/199518/05/200009/07/1998
Myanmar (Birmanie)01/01/1995
Namibie01/01/199501/01/200401/01/2004
Népal23/04/200422/06/2001
Nicaragua03/09/199506/03/200303/07/1996
Niger13/12/199621/03/199305/07/1964
Nigéria01/01/199508/05/200528/04/200502/09/1963
Norvège01/01/199501/01/198001/07/188501/01/2008
Nouvelle-Zélande01/01/199501/12/199229/07/1931
Oman09/11/200026/10/200116/10/200714/07/1999
Ouganda01/01/199509/02/199514/06/1965
Ouzbékistan25/12/199119/07/200625/12/1991
Pakistan01/01/199522/07/2004
Panama06/09/199707/09/201219/10/1996
Papouasie-Nouvelle-Guinée09/06/199614/06/200315/05/1999
Paraguay01/01/199528/05/1994
Pays-Bas01/01/199510/07/197927/12/201007/07/188407/10/1977
Pérou01/01/199506/06/200911/04/1995
Philippines01/01/199517/08/200127/09/1965
Pologne01/01/199525/12/199010/11/201901/03/2004
Portugal01/01/199524/11/199207/07/198401/01/1992
Qatar13/01/199603/08/201105/07/2000
République arabe syrienne26/06/200301/09/2024
République centrafricaine31/05/199524/01/197819/11/1963
République démocratique du Congo01/01/199731/01/1975
République dominicaine09/03/199528/05/2007
République kirghize20/12/1998
République démocratique populaire lao02/02/201314/06/200608/10/1998
République populaire démocratique de Corée08/07/198010/06/1980
République slovaque01/01/199501/01/199301/01/1993
République tchèque01/01/199501/01/199301/07/2002
Roumanie01/01/199523/07/197928/04/200506/10/202001/03/2003
Royaume-Uni01/01/199524/01/197822/03/200607/07/188407/10/1977
Russie22/08/201229/03/197812/08/200901/07/1965
Rwanda22/05/199631/08/201101/03/1984
Sainte-Lucie01/01/199530/08/199609/06/1995
Saint-Kitts-et-Nevis21/02/199627/10/200509/04/1995
Saint-Marin04/03/196001/07/2009
Saint-Siège29/09/1960
Saint-Vincent-et-les-Grenadines01/01/199506/08/200229/08/1995
Samoa10/05/201221/09/2013
Sao Tomé-et-Principe03/07/200812/05/1998
Sénégal01/01/199524/01/197821/12/1963
Serbie01/02/199720/08/201027/04/199201/10/2010
Seychelles07/11/200207/11/2002
Sierra Leone23/07/199517/06/199717/06/1997
Singapour01/01/199523/02/199523/02/1995
Slovaquie28/04/200501/07/2002
Slovénie30/07/199501/03/199428/04/200525/06/199101/12/2002
Soudan16/04/198416/04/1984
Sri Lanka01/01/199526/02/198229/12/1952
Suède01/01/199517/05/197827/12/200701/07/188501/05/1978
Suisse01/01/199524/01/197801/07/200807/07/188407/10/1977
Suriname01/01/199525/11/1975
Swaziland01/01/199520/09/199412/05/1991
Tadjikistan02/03/201325/12/199125/12/1991
Taipei chinois01/01/2002
Tanzanie01/01/199514/09/199916/06/1963
Tchad19/10/199624/01/197819/11/1963
Thaïlande01/01/199524/12/200902/08/2008
Togo31/05/199524/01/197810/09/1967
Tonga27/07/200714/06/2001
Trinité-et-Tobago01/03/199510/03/199401/08/1964
Tunisie29/03/199510/12/200107/07/1884
Turkménistan25/12/199125/12/1991
Turquie26/03/199501/01/199610/10/202501/11/2000
Ukraine16/05/200825/12/199128/04/200525/12/1991
Union européenne01/01/1995
Uruguay01/01/199518/03/1967
Vanuatu – République de24/08/2012
Venezuela – République bolivarienne du01/01/199512/09/1995
Viet Nam11/01/200710/03/199308/03/1969
Yémen15/02/2007
Zambie01/01/199515/11/200106/04/1965
Zimbabwe05/03/199511/06/199718/04/1980

Section 2.3. Même invention

Une demande ultérieure DU contient la même invention que la demande antérieure DA si l’homme du métier peut “appréhender” l’objet revendiqué à partir de la demande antérieure (Cass. com. du 31 janvier 2012, n°11-10924, Time sport c. Go Sport), c’est à dire déduire l’objet revendiqué de la demande antérieure :

En particulier, il faut que la demande antérieure divulgue de manière précise l’objet revendiqué, quand bien même cela serait dans la description ou les dessins (L612-7 CPI, alinéa 4).

Si un élément n’est pas présent dans la demande antérieure, cet élément ne bénéficiera pas de la priorité (L612-7 CPI, alinéa 3).

Section 2.4. Délai de 12 mois à compter de la première demande

2.4.1. Généralité

Il n’est possible de revendiquer la priorité d’une demande que pendant une période de 12 mois à compter de la première demande (A4.C.1 CUP).

Il est possible de demander d’être restauré dans son droit de déposer sous priorité, si l’on peut justifier d’une excuse légitime (L612-16-1 CPI, alinéa 1). Cette demande (ainsi que le dépôt sous priorité) doit être réalisée dans un délai de 2 mois à compter de l’expiration du délai de priorité (L612-16-1 CPI, alinéa 2 et 3). Pour autant, il ne faut pas que les préparatifs techniques de publication de la demande antérieure soit achevé (L612-16-1 CPI, alinéa 3).

2.4.2. Véritable première demande

Une première demande semble être une demande qui a été :

  • pour la première fois,
  • déposée dans un État parti à la CUP ou un membre de l’OMC,
  • et visant la même invention qu’une demande ultérieure.

2.4.3. Fiction de première demande

1) Principe

Par fiction, il est possible de considérer qu’une demande ultérieure comme ” première demande” (A4.C.4 CUP).

Pour ce faire, il faut respecter les conditions de l’A4.C.4 CUP :

  • la demande ultérieure doit :
    • avoir le même objet que la demande antérieure (véritable première demande normalement) ;
    • avoir été déposée dans le même État CUP ou OMC que la demande antérieure,
  • la demande antérieure doit, à la date de dépôt de la demande ultérieure,
    • avoir été retirée, abandonnée ou refusée,
    • sans avoir été soumise à l’inspection publique
    • sans laisser subsister de droits,
    • qu’elle n’ait pas encore servi de base pour la revendication du droit de priorité.

La demande antérieure ne peut plus alors servir de base pour la revendication du droit de priorité (A4.C.4 CUP).

Fiction de première demande pour la priorité
Fiction de première demande pour la priorité Fiction de première demande pour la priorité

Dans cet exemple, à la date de dépôt de D2, aucun droit ne subsiste pour la demande D1 et D1 n’a pas servi de base à une autre revendication de priorité.

2) Non retirée, abandonnée ou refusée

Il peut arriver que la demande antérieure a, à la date de dépôt de la demande ultérieure, n’a pas été retirée, abandonnée ou refusée.

Dans ce cas, la revendication de priorité pour la demande ultérieure n’est pas valable.

3) Avoir été soumise à l’inspection publique

Cette inspection publique peut être, notamment :

  • la publication en vertu de L612-21 CPI, 1° ;
  • la notification de l’article L615-4 CPI visant à rendre opposable sa demande de brevet lors d’un litige éventuelle.
4) Laisser subsister des droits

Il n’est pas très clair “quels droits” sont couverts par cette expression.

Comme le mentionne les directives européennes (Directives F-VI 1.4.1), on peut penser aux droits qui permettent à une autre demande de bénéficier de la date de dépôt d’une demande ultérieure (hors priorité) :

  • les “continuation” ou “continuation-in-part” américaines ;
  • les divisionnaires ;
  • etc.
Laisser subsister un droit
Laisser subsister un droit Laisser subsister un droit

Dans le cas présenté, la demande D1 est une première demande pour A, B et C, tandis que D2 est une première demande pour D.

Notons que FR1 sera un L611-11 CPI, alinéa 2 pour FR2 du fait de sa publication (pour A et B).

5) Demande antérieure hors CUP

Si la demande antérieure est déposée hors CUP/OMC, la demande antérieure ne sera pas une première demande (car elle n’aura pas fait naitre de droit de priorité, le contraire serait contraire à l’esprit de la CUP) et ne gênera donc pas une revendication de priorité d’une demande ultérieure dans un pays de la CUP/OMC.

Demande antérieure au Timor oriental
Demande antérieure au Timor oriental Demande antérieure au Timor oriental
6) N’ayant pas servi de base à une revendication de priorité

Le simple fait qu’une demande a revendiqué la priorité de la demande antérieure (même si aucune publication n’a lieu) rend définitif le fait que la demande antérieure est une première demande.

Revendication de priorité antérieure
Revendication de priorité antérieure Revendication de priorité antérieure
7) Même demandeur

Si le demandeur n’est pas le même dans la demande (A4.C.4 CUP), il peut se passer des choses assez surprenantes.

En cas de demandeurs différents
En cas de demandeurs différents En cas de demandeurs différents

Section 2.5. Épuisement du droit de priorité

Si pendant un temps la jurisprudence française a considéré que le droit de priorité pouvait s’épuiser (Cass. civ, 18 juillet 1934, JACOBSON / PAISSEAU), la notion d’épuisement du droit de priorité est maintenant écartée par les tribunaux (Tribunal de grande instance de Paris, 3e ch., 1e sect. 28 septembre 2010).

(Nota : dans cette dernière décision, le tribunal est saisi d’un brevet européen mais mentionne explicitement l’esprit de la Convention de Paris pour ce qui est de l’épuisement du droit de priorité).

Section 2.6. Revendication de priorités multiples

Il est tout à fait possible de revendiquer plusieurs priorités, même si elles proviennent d’États différents (L612-7 CPI, alinéa 2).

Chapitre 3. Priorité “interne”

Section 3.1. Principe

La CUP ne prévoit pas le fait que l’on puisse revendiquer la priorité d’une demande dans le même état (A4.A.1 CUP, “pour effectuer le dépôt dans les autres pays“).

Devant cette lacune, le législateur français a prévu des dispositions nationales permettant de bénéficier de la date de dépôt d’une demande française antérieure sous certaines conditions : ce bénéfice est couramment appelé “priorité interne” .

Une requête de ” priorité interne” peut être présentée pour une demande française A (L612-3 CPI) :

  • si une autre demande française B (déposée par le même demandeur) a été déposée moins de 12 mois avant ;
  • si ni A ni B ne revendiquent de priorité “unioniste” ;
  • si B ne revendique pas de priorité ” interne” de plus de 12 mois par rapport à A ;
  • si B est ” publiable” (R612-25 CPI, 3°).

La requête doit être présentée lors du dépôt de la demande (R612-25 CPI, 1°).

Section 3.2. Première demande ?

L’article L612-3 CPI ne prévoit pas le fait que la demande dont le bénéfice de la date de priorité est requise soit une première demande.

Section 3.3. Retrait et publication

Le fait de requérir le bénéfice de la date de dépôt d’une demande française entraine sa publication à 18 mois, quand bien même cette demande aurait été retirée (R612-39 CPI, 5°).

Cela est très important car cette demande pourra être utilisée comme art antérieur L611-11 CPI, alinéa 3.

Chapitre 4. Traduction du document de priorité

L’INPI peut exiger une traduction de la partie du document de priorité qui contient la date de dépôt et le numéro de la demande étrangère, ainsi que l’indication de l’État dans lequel ou pour lequel cette demande prioritaire a été déposée (Arrêté du 19 septembre 1979 relatif aux modalités de dépôt des demandes de brevet d’invention, article 20).

Il ne semble pas que l’INPI puisse demander plus.

Chapitre 5. Conditions de forme à respecter

Voir les exigences liées au dépôt pour plus de détail.

Chapitre 6. Divers

Section 6.1. Date d’une revendication

6.1.1. Principe

La date de chaque revendication s’analyse indépendamment les unes des autres.

Si une demande FR déposée à t1 revendique un objet A et que la priorité déposée à t0 contient l’objet A, alors la revendication A possède une date effective t0 (L611-11 CPI, alinéa 2, et Directives d’examen de l’INPI, I-C VII.4.A).

6.1.2. A et B

Si une demande FR déposée à t2 revendique un objet “A et B” et que cette demande revendique deux priorités (A à t0 et B à t1), alors la revendication “A et B” possède une date effective t2 (date de dépôt de la demande FR).

Ce principe connaitra très probablement une exception si la priorité déposée à t1 mentionne explicitement la priorité déposée à t0 en indiquant que les caractéristiques des deux documents peuvent être combinées d’une manière particulière (inspiré des Directives F-VI 1.5).

6.1.3. A ou B

L’utilisation du mot “ou” est en fait signe que la revendication doit être analysée comme deux revendications.

Si une demande FR déposée à t2 revendique un objet “A ou B” et que cette demande revendique deux priorités (A à t0 et B à t1), alors la revendication “A ou B” possède deux dates effectives :

  • t1 pour B ;
  • t0 pour A.

6.1.4. A et/ou B

Une revendication “A et/ou B” contient 3 objets “A” , “B” et “A et B” .

Section 6.2. Retrait/renonciation à la revendication d’une priorité

Il est tout à fait possible de renoncer ou de retirer une priorité (ce principe, même s’il n’est pas prévu par le code, est dérivé de la possibilité de retrait total ou partiel de la demande de l’article L613-24 CPI selon Directives d’examen de l’INPI, I-B II.5.6).

Les délais (uniquement ceux non expirés, Directives d’examen de l’INPI, I-B II.5.6.b) sont alors recalculés à compter de la nouvelle date effective de la demande.

Par ailleurs, la publication est retardée si le retrait intervient avant le début des préparatifs techniques nécessaires à la publication (Directives d’examen de l’INPI, I-B II.5.6.a).

Section 6.3. Revendication d’une priorité non valide

Le fait de revendiquer une priorité ne permet pas de prémunir contre l’opposabilité de cette demande prioritaire.

Dans la situation suivante, la demande prioritaire FR1 est opposable au titre de l’article L611-11 CPI alinéa 3, à l’encontre de l’objet A revendiqué par FR2 car la priorité n’est pas valable.

 La priorité peut être un document L611-11 CPI, alinéa 3
 La priorité peut être un document L611-11 CPI, alinéa 3 La priorité peut être un document L611-11 CPI, alinéa 3

Notons que même si FR1 est retirée avant publication, cela ne changera rien car requérir le bénéfice de la date de dépôt d’une demande française entraine sa publication en tant que demande (R612-39 CPI, 5°).

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