Les clauses de non-concurrence dans les contrats de travail

Une clause de non-concurrence est une clause du contrat de travail par laquelle l’employeur interdit au salarié de travailler pour d’autres, et ce, après la rupture du contrat de travail.

Mais, la pratique montre qu’il est très difficile de rédiger de telles clauses et que leur exercice est complexe.

Chapitre 1. La rédaction de la clause

Cette clause vise à limiter la liberté de l’employé dans le choix de son travail.

Il est facile à comprendre que le juge n’est pas très favorable à ce genre de pratique, et s’il le tolère, c’est uniquement sous certaines conditions.

CC Ville de Clermont-Ferrand

Dans un arrêt de principe, la cour de cassation (13 octobre 2011, n° de pourvoi : 10-10888) a résumé la jurisprudence, jurisprudence assez constante en la matière :

Attendu que la clause de non-concurrence est licite si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise, limitée dans le temps et dans l’espace, qu’elle tient compte des spécificités de l’emploi du salarié et comporte l’obligation pour l’employeur de verser à ce dernier une contrepartie financière, ces conditions étant cumulatives ;

Analysons donc ces conditions pour mieux les comprendre.

Section 1.1. Indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise

L’article L1121-1 du code du travail dispose que :

Nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché.

Par exemple, serait illicite une clause qui interdirait à des informaticiens de devenir boulanger.

En effet, on ne comprendrait pas vraiment quel est l’intérêt légitime défendu par l’employeur en rédigeant une telle clause.

Néanmoins, ce genre de clauses n’est pas très courant… justement car l’employeur n’y a pas d’intérêts particuliers.

Section 1.2. Limitée dans le temps et l’espace

Il arrive que l’employeur, emporté par son élan, écrive : “L’employé s’interdit de travailler pour une société du même domaine technologique” , et c’est tout !

La cour de cassation considère que ce genre de clauses n’est pas acceptable.

En effet, il est nécessaire que la clause de non-concurrence soit :

  • limitée à un domaine géographique en lien avec l’activité de l’entreprise et son champ d’activité (ex. la France si la société ne vend que sur le territoire français, la région Midi-Pyrénées si la société ne vend que dans cette région), et
  • limité dans le temps de manière raisonnable (par exemple, 2 ans… peut-être plus dans certains cas très particulier)

Section 1.3. Adapté aux spécificités de l’emploi du salarié

L’idée est de ne pas empêcher le salarié de travailler.

Ainsi, si la spécialisation de l’employé ne lui permet de ne travailler que pour deux sociétés (par exemple, un employé spécialisé dans le nucléaire), une clause de non-concurrence lui interdisant de travailler pour l’autre société serait disproportionnée.

Section 1.4. Rémunéré

Cette condition a été introduite dans un arrêt de la cour de cassation le 10 juillet 2002 (n° de pourvoi : 00-45135).

Mais il faut faire attention car vous ne pouvez pas faire ce que vous voulez (bref, ne vous croyez pas plus malin que les autres) !

1.4.1. Une rémunération non dérisoire

Par exemple, une rémunération de 1€ serait assez mal perçue par le juge et, d’une manière générale, il vaut mieux éviter de l’énerver.

Dans un arrêt de la Cour d’appel de Grenoble, du 28 juin 2004 (arrêt que je ne retrouve pas mais qui est cité par la Cour de Cassation n° 04-46721), la Cour a considéré qu’une rémunération dont le montant s’élevait à 2,4 fois le montant du salaire pour une période de non-concurrence de 24 mois (soir 10 %) était dérisoire au regard des restrictions imposées (i.e. “interdiction d’exercer directement ou indirectement une activité susceptible de concurrencer la société“).

En pratique, les rémunérations des clauses de non-concurrence sont le plus souvent fixés à 30 % du montant du salaire mensuelle (moyenné sur les 6 derniers mois) et versées durant toute la période de non-concurrence.

1.4.2. Un versement ultérieur à la rupture

Il n’est pas possible de soutenir (ou même de prévoir explicitement dans le contrat) que la rémunération de non-concurrence est incluse dans le salaire de base.

En effet, la cour de cassation a précisé que (arrêt du 07 mars 2007, n°05-45511) :

Mais attendu que la contrepartie financière de la clause de non-concurrence a pour objet d’indemniser le salarié qui, après rupture du contrat de travail, est tenu d’une obligation qui limite ses possibilités d’exercer un autre emploi ; que son montant ne peut dépendre uniquement de la durée d’exécution du contrat ni son paiement intervenir avant la rupture ; qu’il en résulte que la cour d’appel a, à bon droit, annulé la clause litigieuse ;

En l’espèce, la clause prévoyait expressément que la contrepartie financière de la clause de non-concurrence équivalait à 7 % du salaire et qu’elle était incluse dans la partie fixe de sa rémunération.

1.4.3. Sans dérogation possible

Il n’est possible de s’exonérer de l’obligation de rémunération : soit la clause de non-concurrence est active et une rémunération est due, soit la clause de non-concurrence n’est pas active et dans cette hypothèse l’ex-employeur peut ne pas verser de rémunération.

Certains avait prévus, en cas de licenciement pour faute grave, que l’ex-employeur n’était pas tenu de verser la rémunération. La cour de cassation a considéré que cette clause était réputée non écrite (28 juin 2006, n°04-40609) :

Qu’en statuant ainsi alors que la convention collective ne pouvait déroger à la loi pour interdire, en cas de faute grave, au salarié soumis à une clause de non-concurrence de bénéficier d’une contrepartie financière, la cour d’appel a violé le principe et les textes susvisés ;

1.4.4. En tenant compte des congés payés

Plus fort encore !

La chambre sociale de la cour de cassation a tenu un raisonnement plutôt rigolo : la clause de non-concurrence devant être rémunérée, elle ouvre le droit à une indemnité de congés payés (soit 10 % de l’indemnité de non-concurrence prévue par le contrat).

Les juges précise le 23 juin 2010 (n°08-70233) que :

Attendu que pour débouter M. X… de sa demande tendant au paiement d’une indemnité de congés payés calculée sur la contrepartie financière de l’obligation de non-concurrence, l’arrêt énonce que seul le travail effectif ouvre droit à congés payés ; que dès lors, la contrepartie financière de la clause de non-concurrence versée par l’ancien employeur pour une période non travaillée ne peut donner lieu à une indemnité de congés payés ;

Qu’en statuant ainsi, alors que la contrepartie financière de l’obligation de non-concurrence ayant la nature d’une indemnité compensatrice de salaires, ouvre droit à congés payés, la cour d’appel a violé les textes susvisés ;

Chapitre 2. L’exercice de la clause

Une fois cette clause rédigée, nous pouvons nous dire que tout est bon… en fait non…

Vous allez voir, c’est pas si simple que cela en a l’air.

Tout d’abord, il faut rappeler que, selon la rédaction de la clause de non-concurrence, celle-ci peut prévoir que :

  • que la clause est simplement active à la fin du contrat ;
  • que la clause est active par défaut et que l’employeur peut y renoncer ;
  • que la clause est inactive par défaut et que l’employeur peut l’activer.

Regardons d’un peu plus près les deux derniers cas, qui comme nous allons le voir, ne sont pas si simple.

Section 2.1. En cas de clause active par défaut

Dans le cas où la clause est active par défaut, l’employeur peut avoir la faculté de renoncer unilatéralement à l’exécution de la clause de non concurrence mais uniquement si le contrat de travail ou la convention collective le prévoit. Dans le cas contraire, il lui est nécessaire d’obtenir l’accord du salarié.

Certains employeurs ont pensé qu’ils avaient la faculté de renoncer à cette clause comme bon leur semblaient, quand ils le voulaient. Le peuvent-ils ?

La jurisprudence admet généralement que l’employeur doit prévenir son employé avant la fin d’un délai raisonnable, délai qui court à compter de la notification de la rupture du contrat de travail (i.e. lettre de licenciement ou de démission, etc.).

Dans un arrêt du 13 juin 2007, les juges de la cour de cassation (n°04-42740) rappelle, en effet, que :

en l’absence de fixation par le contrat de travail ou la convention collective des modalités de renonciation au bénéfice de la clause de non-concurrence, l’employeur doit notifier dans un délai raisonnable qu’il renonce à l’application de cette clause ; que ce délai court à compter de la date à laquelle l’employeur a eu connaissance de la prise d’acte de la rupture par le salarié ;

En l’espèce, les juges de la cour d’appel avaient considérés qu’un délai d’un mois après la notification de la rupture était raisonnable.

Néanmoins, si l’employeur dispense le salarié d’effectuer sa période d’essai, la notification doit survenir avant le départ effectif du salarié de l’entreprise (C. Cass. civ. ch. soc. 21 janvier 2015, n°13-24471).

Section 2.2. En cas de clause inactive par défaut

Un peu comme le cas où la clause est active par défaut, nous pouvons nous demander sous quel délai l’employeur peut activer la clause.

La jurisprudence est venu encore une fois préciser tout cela, et ce pour éviter l’anarchie.

2.2.1. Activation avant la fin du contrat de travail

Les juges de la cour de cassation (arrêt du 22 janvier 2003, n° 01-40031) précisent que les clauses de non-concurrence dans lesquelles l’employeur se réserve la faculté d’activer la clause après la rupture du contrat de travail sont nulles.

Ces clauses sont appelées “clauses de non-concurrence en sommeil” .

Elles donnent lieu au versement de dommages-intérêts de par l’incertitude dans laquelle l’employé est tenu concernant sa liberté de travailler :

Mais attendu que la clause incluse dans un contrat de travail aux termes de laquelle l’employeur se réserve la faculté, après la rupture, qui fixe les droits de parties, d’imposer au salarié une obligation de non-concurrence est nulle ;

Et attendu qu’ayant relevé que l’insertion dans le contrat de travail de la clause litigieuse avait laissé le salarié dans l’incertitude de sa liberté de travailler, la cour d’appel a estimé que le salarié avait subi un préjudice dont elle a apprécié le montant ;

Donc, la faculté d’activer la clause de non-concurrence pour l’employeur est nécessairement antérieure à la rupture.

Nous pouvons nous demander si l’activation de la clause est soumis au même “délai raisonnable” cité plus haut. Je pense que rien ne s’y oppose.

2.2.2. Illicéité de l’activation ? je ne pense pas…

Lors de mes recherches pour rédiger cet article, je suis tombé sur un arrêt de la Cour d’Appel de Paris (23 septembre 2010, arrêt dont je n’ai pas le texte, je m’en excuse) qui m’a quelque peu surpris (c’est une litote)…

La cour considère en effet que ces clauses prévoyant une activation laissée à la liberté de l’employeur seraient nulles.

Afin de bien comprendre le raisonnement de la cour d’appel, voici un petit rappel. On appelle “condition purement potestative” une condition selon laquelle la naissance ou l’exécution d’une obligation dépend de la seule volonté d’un seul des contractants. Or l’article 1174 du code civil dispose que :

Toute obligation est nulle lorsqu’elle a été contractée sous une condition potestative de la part de celui qui s’oblige.

Vous comprenez où je veux en venir… La cour d’appel a estimé que la clause de non-concurrence rédigée de la manière suivante dessinerait une condition purement potestative et serait donc nulle :

cette clause ne sera valide qu’après l’envoi, de la part de la Société, d’une lettre recommandée avec accusé de réception confirmant l’application de ladite clause. Cette lettre devra impérativement être envoyée avant la fin du présent contrat. A défaut, la clause de non concurrence sera réputée levée et l’indemnité compensatrice de clause de non concurrence ne sera plus due ;

Malheureusement, cet arrêt n’a pas donné lieu à un pourvoi et nous ne connaitrons donc pas la position de la cour de cassation sur ce sujet.

Il faut toutefois modérer ces propos : suite à la première publication de cet article, @evematringe sur Twitter m’a apportée quelques précision que je dois ici rapporter, permettant de combattre mes arguments de la cour.

Notons que l’objet de la clause est bien la non-concurrence et non le versement d’une somme d’argent (qui est simplement la contrepartie à cet engagement) : ainsi, la personne qui s’oblige est de toute évidence l’employé et non l’employeur. En conséquence, il est difficile de soutenir que cette condition potestative bénéficie à celui qui s’oblige (puisque justement elle bénéficie à l’employeur). Ainsi, l’article 1174 ne devrait pas être applicable.

@evematringe m’a également pointé cet arrêt très récent de la cour de cassation du 16 février 2012 (n°10-26542). Dans cet arrêt, la cour d’appel avait affirmé que la possibilité de renonciation unilatérale était une condition potestative, mais que la clause produisait effet puisque l’employeur était condamné à verser une indemnité au salarié (en effaçant en quelque sorte la condition). La cour de cassation répond simplement en affirmant que :

Attendu, cependant, que l’employeur est en droit de renoncer au bénéfice de la clause de non-concurrence au moment de la rupture du contrat de travail si les parties lui en ont réservé la faculté dans le contrat de travail ;

Voilà… vous en restez sans voix, hein ? Quoiqu’il en soit, la cour de cassation n’adhère pas à l’argument de la condition potestative !

 

4 Comments:

  1. Bonjour,
    mon contrat comportait une clause de non concurrence avec cette spécificité: « nous nous réservons la faculté d’activer la présente clause de non concurrence par lettre recommandée avec A/R dans les 15 jours qui suivent la date de rupture définitive de votre contrat de travail ; à défaut d’une telle activation de la part de la société, la présente clause de n’appliquera pas et vous serez libre de tout engagement sur le plan concurrentiel. »
    Pouvons-nous affirmer que la clause est une clause en sommeil?

  2. Bonjour,

    Vous indiquez:
    *
    “En l’espèce, les juges de la cour d’appel avaient considérés qu’un délai d’un mois après la notification de la rupture était raisonnable.”

    Donc transmettre l’information de la levée de la clause, au terme d’un préavis de 3 mois, serait … déraisonnable?

    *Les différentes sources s’accordent sur le “En pratique, les rémunérations des clauses de non-concurrence sont le plus souvent fixés à 30 %”
    Si ce n’est que pour définir le critère dérisoire de la contrepartie financière, faut-il se baser sur le salaire ou la rémunération (fixe+variable)?
    ex: contrepartie de 30% d’un salaire de 3000€
    devient 20% d’une rémunération incluant le variable de 5000€

  3. aH MAIS JE NE SUIS PAS D ACCORD. je pense que la Cour de cassation va finir par considérer comme potestative toute clause de renonciation. Soit l’employeur perd réellement quelque chose en renonçant à cette clause, soit elle dépend réellement de son arbitraire et dans ces conditions la condition est bien nulle. On conçoit donc que la clause de renonciation soit présente dans la convention collective des VRP où l’employeur abandonne réellement une partie de son fond de commerce mais pas dans les SSII où elles ont pour seul effet d’empêcher le salarié de se faire embaucher par une autre SSII qui le laisserait chez le même client.

    L’illicéité de l’activation, vous n’y pensez pas, c’est que vous avez mal balayé la jurisprudence. Il s’agit de la jurisprudence Tradivin Henri Maire qui est abondante à ce sujet. Attention entre ces arrêts et celui de 2012 la conception de la condition potestative a évolué en droit civil mais les effets sont les mêmes.

    “Mais attendu que la clause incluse dans un contrat de travail aux termes de laquelle l’employeur se réserve la faculté, après la rupture, qui fixe les droits de parties, d’imposer au salarié une obligation de non-concurrence est nulle ;
    Et attendu qu’ayant relevé que l’insertion dans le contrat de travail de la clause litigieuse avait laissé le salarié dans l’incertitude de sa liberté de travailler, la cour d’appel a estimé que le salarié avait subi un préjudice dont elle a apprécié le montant ;” 00-41765 et 01-40031 et le futur pourvoi que je compte introduire en fin d’année 2013 si la Cour d’appel ne suit pas mon raisonnement.

    • Cela arrive de ne pas être d’accord 🙂

      Pour le dernier arrêt cité, je pense que la clause n’a pas été sanctionnée en soi … ce qui est sanctionné est la faculté d’activer la clause après la rupture

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