La période d’essai

Lorsqu’un employeur nous embauche, vous le savez tous, nous bénéficions/subissons une période d’essai…

Mais le plus souvent, les salariés (et même les employeurs) n’en connaissent pas les modalités et cela est fort dommage !


Chapitre 1. La durée de la période d’essai

Section 1.1. Le principe

Depuis la loi du 25 juin 2008 (en vigueur le 1er juillet 2009), la période d’essai est prévue par la loi. En effet, auparavant, la période d’essai était un simple usage reconnu par les tribunaux. En particulier, la loi ne prévoyait aucunement la durée de la période d’essai et la jurisprudence acceptait des durées “raisonnables pour permettre à l’employeur de se faire une idée des compétences de son salarié” .

Aujourd’hui, la loi dispose en l’article 1221-19 du Code du travail que :

Le contrat de travail à durée indéterminée peut comporter une période d’essai dont la durée maximale est :

  1. Pour les ouvriers et les employés, de deux mois ;
  2. Pour les agents de maîtrise et les techniciens, de trois mois ;
  3. Pour les cadres, de quatre mois.

Bref, l’employeur ne peut pas décider unilatéralement de la durée de votre période d’essai (enfin si, mais uniquement en deçà de ces limites :)).

Cet article précise bien que “le contrat de travail à durée indéterminée peut comporter… “. Donc ce n’est pas obligatoire : en effet, si votre contrat de travail ne contient aucune référence à une période d’essai, cela signifie simplement que vous n’en avez pas !

PS : La durée de la période d’essai est par défaut calendaire. Donc si vous avez 8 jours de période d’essai dans votre contrat, les WE et les jours fériés comptent 🙂 Je vous renvoie à la jurisprudence de la Cour de cassation (par exemple : Ch. soc. n°09-72165 du 28 avril 2011).

Section 1.2. Le renouvellement de la période d’essai

L‘article 1221-21 du Code du travail prévoit que cette période d’essai peut être renouvelée une fois.

La période d’essai peut être renouvelée une fois si un accord de branche étendu le prévoit. Cet accord fixe les conditions et les durées de renouvellement.

La durée de la période d’essai, renouvellement compris, ne peut pas dépasser :

  1. Quatre mois pour les ouvriers et employés ;
  2. Six mois pour les agents de maîtrise et techniciens ;
  3. Huit mois pour les cadres.

De plus, l’article 1221-23 du Code du travail précise que la période d’essai ainsi que le renouvellement doit être expressément prévue par le contrat de travail.

Ainsi, il faut trois conditions pour pouvoir renouveler une période d’essai :

  • le préciser dans le contrat de travail de ses employés,
  • avoir une convention collective de branche,
  • cette convention doit prévoir un renouvellement (bon je vous rassure, elles le font presque toutes).

Section 1.3. Renouvellement unilatéral/bilatéral

Comme indiqué précédemment, l’accord de branche fixe les modalités de renouvellement de la période d’essai. Donc elle peut prévoir que ce renouvellement est unilatéral ou bilatéral.

À titre d’exemple, la Cour de cassation a rendu un arrêt le 12 juillet 2010 (renouvellement unilatéral) :

Attendu que [… ] le renouvellement de la période d’essai est licite dès lors qu’il est autorisé par la convention collective applicable ;

[… ]qu’il résultait de ces dispositions conventionnelles et contractuelles que le renouvellement pouvait intervenir par décision unilatérale de l’employeur avant le terme de la période d’essai ;

[… ]

Ainsi, regardez votre convention collective pour connaître précisément les conditions de renouvellement !

Attention, dans le cas où un accord bilatéral est nécessaire, une “simple” signature sur une lettre remise par l’employeur n’est pas suffisante. Ainsi la Cour de cassation précise dans un de ses arrêts du 25 novembre 2009 que :

le seul contreseing du salarié apposé sur la lettre [… ] que lui a adressée l’employeur restait équivoque et ne manifestait pas clairement son acceptation du renouvellement ou de la prolongation de la période d’essai [… ] ;

Section 1.4. Renouvellement prévu dès l’origine ?

La question est donc de savoir si un contrat de travail peut avoir une phrase du type “Sauf notification de l’employeur, la période d’essai sera automatiquement renouvelée” ?

En réalité, nous nous trouvons dans la même situation que pour le renouvellement unilatéral ou bilatéral : Il faut regarder la convention collective.

À titre d’exemple, la Cour de cassation a rendu un arrêt le 11 mars 2009 :

Attendu qu’aux termes [de la convention collective], sauf accord entre les parties précisé dans la lettre d’engagement ou le contrat de travail, tout ingénieur ou cadre est soumis à une période d’essai de trois mois qui pourra être prolongée exceptionnellement d’une période de même durée, après accord écrit du salarié ;

[… ] le contrat de travail ne pouvait contenir une disposition moins favorable que la convention collective en prévoyant le renouvellement de la période d’essai dès l’origine ;

Section 1.5. Renouvellement systématique ?

Une autre question qui se pose est la possibilité pour un employeur de reconduire systématiquement toutes les périodes d’essai de ses employés afin de se donner plus de marges de manœuvre.

En fait (et je précise que c’est mon interprétation, à défaut d’avoir trouvé des jurisprudences pour appuyer mon argumentation), il faut se placer sur le terrain de l’abus de droit. En effet, comme la période d’essai à pour objectif d’évaluer la compétence personnelle du salarié, le renouvellement systématique ressemblerait à un contournement de la législation afin de donner plus de marge de manœuvre à l’employeur sans considération aucune des compétences individuelles du salarié.

Ainsi, je pense qu’il est nécessaire de proscrire le renouvellement systématique au risque de se faire condamner pour “abus de droit” par un tribunal en cas de conflit avec un de ses salariés.

Section 1.6. La prise en compte des stages

L’article 1221-24 du Code du travail prévoit le cas de l’employé ayant réalisé un stage préalable dans l’entreprise.

En effet, comme le but de la période d’essai est d’évaluer les compétences du salarié, le législateur a considéré qu’un stage de fin d’études devait être déduit de la période d’essai, car il permet de toute évidence d’analyser les compétences du stagiaire.

En cas d’embauche dans l’entreprise à l’issue du stage intégré à un cursus pédagogique réalisé lors de la dernière année d’études, la durée de ce stage est déduite de la période d’essai, sans que cela ait pour effet de réduire cette dernière de plus de la moitié, sauf accord collectif prévoyant des stipulations plus favorables.

Attention, car cette déduction ne peut pas avoir pour effet de réduire la période d’essai de plus de la moitié :).

Section 1.7. Les congés, la maladie et les RTT

L’objectif de la période d’essai est, comme cela a été précisé précédemment, d’évaluer la compétence du salarié. Ainsi, nous comprenons bien que si le salarié est malade pendant les 3 premiers mois, l’employeur ne sera pas en capacité d’évaluer cette compétence.

Donc si la période d’essai est de 3 mois, il faut comprendre que c’est trois mois hors congés payés, arrêts maladies, congés paternité, congés maternité…

Il existe une petite exception à ce principe. En effet, les RTT étant des récupérations du temps de travail, cela signifie que le temps de travail a été anticipé durant la période de travail précédente. Ainsi, les RTT doivent être pris en compte dans le calcul du temps de travail effectivement réalisé par l’employé.

Bref :

  • si vous prenez 4 jours de RTT durant votre période d’essai de 3 mois, celle-ci ne sera que 3 mois calendaires ;
  • si vous prenez 4 jours de congés payés durant votre période d’essai de 3 mois, elle sera de 3 mois + 4 jours calendaires.

Chapitre 2. La rupture de la période d’essai

Section 2.1. Préavis

Il existe aujourd’hui un préavis concernant la rupture de la période d’essai et ce préavis est différent selon que la rupture est à l’initiative de l’employeur ou de l’employé (cf. article L1221-25 et article L1221-26 du Code du travail) :

  • A l’initiative de l’employeur :
    • 24h en dessous de 8 jours de présence ;
    • 48h entre 8 jours et 1 mois de présence ;
    • 2 semaines après 1 mois de présence ;
    • 1 mois après 3 mois de présence.
  • A l’initiative de l’employé :
    • 24h en dessous de 8 jours de présence ;
    • 48h sinon.

Il est clair que ce système est plus avantageux pour le salarié.

Attention, car l’article L1221-25 contient une petite phrase qui est lourde de conséquences pour l’employeur :

La période d’essai, renouvellement inclus, ne peut être prolongée du fait de la durée du délai de prévenance.

Ainsi, imaginons la situation suivante : un cadre a une période d’essai de 4 mois qui a été renouvelée une fois (+4 mois). L’employeur peut-il faire une rupture de la période d’essai à 7 mois et 1 jour ?

A priori, non ! En effet, si l’employeur souhaite faire une rupture, le préavis du salarié l’emmènerait à 8 mois et un jour date à laquelle il serait en CDI et non plus en période d’essai.

Ainsi pour faire simple, la durée de la période d’essai, renouvellement compris, ne peut pas dépasser pour l’employeur :

  1. 3 mois pour les ouvriers et employés ;
  2. 5 mois pour les agents de maîtrise et techniciens ;
  3. 7 mois pour les cadres.

[maj update=”10/03/15″]Mon attention a récemment été attirée sur un arrêt de la Cour de cassation (C. Cass. soc., n°10-25982, 16 mai 2012) : dans cet arrêt, les juges considèrent que le non-respect par l’employeur d’un délai de prévenance (prévu dans le cas d’espèce conventionnellement et non par la loi) n’a pas pour effet de rendre définitif le contrat.

Tout au moins, on pourrait penser que ce non-respect entrainerait le versement de dommages et intérêts (i.e. indemnité compensatrice du préavis non effectué, C. Cass. soc., n°97-41132, 29 juin 1999) [/maj]

Section 2.2. La motivation de la rupture

Là encore, il existe beaucoup de fausses idées sur la nécessité de la motivation de la rupture.

Si l’employeur n’a pas à motiver la rupture de période d’essai auprès de son employé, cela ne signifie pas que la motivation peut être inexistante ou farfelue.

En effet, l’article L1221-20 dispose que :

La période d’essai permet à l’employeur d’évaluer les compétences du salarié dans son travail, notamment au regard de son expérience, et au salarié d’apprécier si les fonctions occupées lui conviennent.

Ainsi, l’employeur ne peut réaliser une rupture de période d’essai que dans le cas où les compétences de l’employé ne lui conviennent pas.

Ainsi, est interdite toute raison relative à :

  • des difficultés économiques de l’entreprise,
  • une restructuration,
  • la fermeture d’un établissement,
  • le signe astrologique du salarié

La charge de la preuve repose néanmoins sur les épaules du salarié.

Si l’employeur a écrit dans la lettre de rupture “du fait de nos difficultés financières, nous mettons un terme à votre période d’essai” , cela reste simple.

Mais dans le cas contraire, il faut essayer d’obtenir des faisceaux de preuves comme par exemple, le non-remplacement de votre poste, la fermeture d’une usine, le licenciement de vos collègues…

À titre d’exemple, je vous indique une jurisprudence de la Cour de cassation du 15 décembre 2010 :

Qu’en statuant ainsi, alors que [la cour d’appel] avait constaté que l’employeur faisait valoir qu’il avait dû fermer l’hôtel le 8 janvier en raison de l’absence de neige, ce dont [la cour d’appel] aurait dû déduire que la rupture en période d’essai, pour un motif non inhérent à la personne de la salariée, était abusive, la cour d’appel a violé les textes susvisés ;

Section 2.3. Problématique liée au renouvellement de la période d’essai et de sa rupture

Comme indiqué précédemment, le renouvellement de la période d’essai peut ne pas être unilatéral. Dans cette situation, imaginons le cas suivant :

  • Un cadre est en période d’essai (4 mois) ;
  • Sa société est adhérente à la convention collective du SYNTEC (qui prévoit que le renouvellement de la période d’essai nécessite l’accord du salarié) ;
  • Son employeur lui demande de signer un accord de renouvellement de la période d’essai à 3 mois et demi ;
  • Le cadre refuse de signer.

Que ce passe-t-il ?

Selon moi, l’employeur est bien embêté ! En effet, il ne peut pas forcer le salarié à signer et il ne peut non plus procéder à une rupture de la période d’essai, car après 3 mois de présence, son employé bénéficie d’un préavis d’un mois (voir plus haut sur la rupture de la période d’essai).

[maj update=”10/03/15″]Comme dit précédemment, mon analyse est probablement erronée au regard de la décision C. Cass. soc., n°10-25982, 16 mai 2012 : le non-respect par l’employeur d’un délai de prévenance n’a pas pour effet de rendre définitif le contrat. [/maj]

9 commentaires

  1. Bonjour,
    J ai commencé ma période d essai le 15/7 dans un salon de coiffure, j ai pris des congés à mon compte du 2/08 au 24/8 (3 semaines) quand se fini ma période d essai avant qu elle ne soit renouvellée .merci de me répondre je suis perdu

  2. Bonjour,
    Merci pour cette article,
    Petite question: Je suis cadre j’ai signé mon CDI mi – février, période d’essais de 3 mois renouvelable 3mois.
    La RH vient de m’apprendre que tous les jours férié lors de mes 3 mois de période d’essais me seront “transformés” en Congés Payé (à l’exception du 1er Mai). Du coup, j’aime beaucoup ce moi de Mai :-/
    Est ce légale?
    Vous remerciant pour votre éclaircissement

  3. Je rebondis sur le délai de prévenance.Un employeur peut mettre fin à la période d\’essai jusqu\’au dernier jour de celle-ci.Le délais de prévenance, par exemple 1 mois pour un cadre implique que l\’employeur doit le conserver dans les effectifs pendant à mois, et donc le payer.Dans la réalité, ce qui se passe dans ce cas : l\’employeur met fin à la période d\’essai avec dispense d\’effectuer le préavis (on est à la maison mais on est payé). Cette situation peut courir ay delà de la période d\’essai Si on travaille ne serai-ce qu\’un jour au-delà de la période d\’essai, on est alors dans le cadre normal du contrat (CDD ou CDI) .En résumé, le délai de prévenance ne raccourcit pas la période d\’essai mais il augmente la durée de rémunération du salarié.

    • Bonjour,
      j’ai été embauché le 26/10/2015. J’ai pris 4 jours de Cp sans solde, ai eu 3 jours d’arrêt maladie et 2 RTT employeur imposées.
      Le 26/02 mon employeur m’a remis un courrier indiquant que ma période d’essai se terminerait le 6 mars au soir et que je ne suis pas confirmé dans mon poste.
      Comme il semble que les RTT ne doivent pas allonger la période d’essai, je pense que ma période d’essai ne doit pas aller au delà du 3 mars, c’est à dire 26, 27, 28 et 29 février plus le 1, 2 et 3 mars 2016 pour compenser les 7 jours de Cp et arrêt maladie).
      De ce fait en venant le 4 mars dans la société je devrais être considéré en CDI.
      Pouvez-vous me le confirmer?
      Merci par avance.

  4. J’ai signé un cdi le 25 Août avec une periode d essai de 2 mois renouvenable 1 fois
    Or la convention 3100 prevoit ce renouvellement a hauteur d 1 mois
    J’ai donc accusé reception de ce renouvellement sans le signer et le retourner précisant que j attendais un nouveau document, rien du tout Au jourd hui, nous sommes le 5/11 et rien, a part une menace de licenciement vu que mon employeur m’a demandé les clés du magasin!!!

    Si tel était le cas, que puis je faire en plus travail 40h30 par semaine declaré 35h et une participation au ca non déclaréé

    Merci pour votre aide.Bonsoir

  5. Merci pour cet article. Tu cites “le contrat d’embauche ne peut pas contenir des clauses plus défavorables que la convention collective”. Je suis sous la convention Syntec, qui positionne la fin de la période d’essai à 4 mois par défaut, non tacitement reconductible. Or dans mon contrat il est marqué qu’elle est de 3 mois. La rupture étant bi-latérale, est-ce qu’une période de 4 mois est plus défavorable que 3 mois ?
    Est-ce le contrat ou la convention qui fait foi d’après toi ?
    Merci pour ton retour

  6. Bonjour,
    Merci pour ton article.

    Que se passe-t-il si j’ai signé un contrat de travail qui dit que je commence dans 45 jours et que finalement je ne souhaite pas honorer mon contrat parce que, par exemple, j’ai une meilleure offre avec un autre employeur ?

    Est-ce que je risque quelque chose par rapport aux frais que l’employeur pourrait avoir à recommencer un processus de recrutement ?

    A priori, si j’ai un préavis de 24h entre 1 à 8 jours de présence, j’ai au maximum ce délai si je n’ai pas encore commencé à travailler ?

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