La publication de la demande et la protection provisoire

Chapitre 1. Publication de la demande

Section 1.1. Date de publication

1.1.1. Principe

Lorsqu’une demande de brevet est déposée, celle-ci n’est pas immédiatement publiée.

Néanmoins, à l’expiration d’un délai de 18 mois (à compter de la date de priorité ou à défaut de la date de dépôt de la demande), la demande sera automatiquement publiée (A93(1) a) CBE1).

Cette publication survient normalement le premier mercredi après l’expiration de ce délai (« Dates de publication 1997/1998 » , JO 1997, 542, point 3). Néanmoins, un retard dans la publication est tout à fait possible.

Cette date est notifiée au demandeur lors de la communication du numéro de publication au demandeur (R69(1) CBE2) et est inscrite au REB (R143(1) l) CBE3).

1.1.2. Information du demandeur

À la fin des préparatifs techniques entrepris en vue de la publication, le demandeur est informé et on lui communique (Directives A-VI 1.14) :

  • la date de publication,
  • le numéro de publication.

Cette notification est normalement émise environ 4 semaines avant la publication (« Communiqué de l’Office européen des brevets, en date du 25 avril 2006, relatif au retrait de la demande en vue d’en empêcher la publication » , JO 2006, 406, point 3).

1.1.3. Publication anticipée

1) Du fait du demandeur

Bien entendu, il est toujours possible pour le déposant de demander à ce que sa demande soit publiée de manière anticipée (A93(1) b) CBE1).

Le but est le plus souvent :

  • de faire entrer la demande le plus rapidement possible dans l’état de la technique A54(2) CBE5 et pour la plupart des pays du monde ;
  • de profiter d’une protection provisoire rapide (A67 CBE6).

Cette publication anticipée n’est possible que si :

  • une requête est présentée ;
  • les taxes de dépôt et de recherche ont été payées (Directives A-VI 1.14).
2) Du fait de la délivrance rapide du brevet européen

De plus, si l’OEB décide de délivrer un brevet avant l’expiration du délai de 18 mois (ce qui n’arrive pratiquement jamais), il y aura également une publication anticipée (A93(2) CBE1).

1.1.4. Absence publication

1) Cas de non-publication

Il n’y a pas de publication si la demande a été rejetée définitivement ou a été retirée ou est réputée retirée avant la fin des préparatifs techniques (R67(2) CBE7).

Si jamais la demande est réputée retirée, mais que le demandeur a demandé une décision selon la R112(2) CBE8, la demande sera quand même publiée (Directives A-VI 1.29 et « Communiqué, en date du 28 août 1990, relatif à la publication des demandes de brevet européen qui ne sont pas encore définitivement réputées retirées » , JO 1990, 455).

2) Fin des préparatifs techniques

Normalement, il est nécessaire que l’évènement précédent (rejet, retrait, etc.) survienne avant la fin des préparatifs techniques (la R67(1) CBE7 prévoit que le président détermine quand ces préparatifs sont réputés être terminés : « Décision de la Présidente de l’Office européen des brevets, en date du 12 juillet 2007, concernant l’achèvement des préparatifs techniques entrepris en vue de la publication de la demande de brevet européen » , JO 2007, édition spéciale n° 3, D.1) c’est-à-dire avant la fin du jour précédent une période de 5 semaines avant l’expiration du délai de 18 mois de priorité la plus ancienne.

Pour le calcul des 5 semaines, il faut regarder la R131(5) CBE10 (i.e. jour portant le même nom).

La R134 CBE11 ne s’applique pas à la fin des préparatifs techniques, car ce n’est pas un délai.

En tout état de cause, la fin des préparatifs techniques est notifiée au demandeur, 4 semaines environ avant la publication, en même temps que le numéro de publication et la date de la publication prévue (Directives A-VI 1.14 et « Communiqué de l’Office européen des brevets en date du 25 avril 2006, relatif au retrait de la demande en vue d’empêcher la publication » , JO 2006, 406).

Il est souvent possible, en pratique, d’empêcher la publication de la demande de brevet si la demande est explicitement retirée 2 semaines avant la date de publication (mais rien n’est garanti, « Communiqué de l’Office européen des brevets en date du 25 avril 2006, relatif au retrait de la demande en vue d’empêcher la publication » , JO 2006, 406) : l’OEB fera son possible pour éviter une publication, mais sans garantie (Directives A-VI 1.29).

3) Retrait conditionnel

Il est possible de demander un retrait « conditionnel » afin d’éviter toute mauvaise surprise (« Communiqué de l’Office européen des brevets en date du 25 avril 2006, relatif au retrait de la demande en vue d’empêcher la publication » , JO 2006, 406) : retrait conditionné à la non-publication de la demande.

Ainsi, si jamais l’OEB publie quand même la demande, il est toujours possible de continuer la procédure de délivrance avec cette demande.

Il n’est pas possible de faire d’autres réserves (J11/8012).

4) Déclaration de retrait

Le retrait doit être explicite et doit faire l’objet d’un courrier ayant ce seul but (afin qu’il soit facilement identifiable par l’OEB, « Communiqué de l’Office européen des brevets en date du 25 avril 2006, relatif au retrait de la demande en vue d’empêcher la publication » , JO 2006, 406).

Cette déclaration peut être envoyée par fax.

5) Publication malgré un retrait

Il peut arriver (ex. erreur de l’OEB, retrait après la fin des préparatifs technique) que, malgré le retrait effectif de la demande, la demande soit quand même publiée par l’OEB.

Dans cette dernière situation :

  • cette publication ne pourra pas être considérée comme une publication selon l’A54(3) CBE5 (J5/8113 et Directives G-IV 5.1.114) : elle ne sera qu’une simple publication A54(2) CBE5 ;
  • le droit au brevet, prévu à l’A60(2) CBE15, pourra quand même être accordé à une deuxième personne ayant déposé après (mais avant la publication bien sûr) ;
  • la protection provisoire de l’A67(4) CBE6 ne s’appliquera pas ;
  • la demande ne peut pas être considérée comme un droit national antérieur selon l’A139(1) CBE16 (J5/8117) ;
  • l’inspection publique n’est pas possible (J5/8117).

Section 1.2. Préparatifs techniques aux fins de la publication

Les préparatifs techniques (R67(1) CBE7) sont réputés être achevés le jour précédent d’une période de 5 semaines avant l’expiration du délai de 18 mois cités plus haut (« Décision de la Présidente de l’Office européen des brevets, en date du 12 juillet 2007, concernant l’achèvement des préparatifs techniques entrepris en vue de la publication de la demande de brevet européen » , JO 2007, édition spéciale n° 3, D.1).

Section 1.3. Contenu de la publication

1.3.1. Principe : la publication de type A1

La publication « A1 » contient (R68(1) CBE18) :

  • si déposés dans une langue officielle :
    • la description (bien entendu),
    • les revendications,
    • les dessins et
    • l’abrégé tels que déposés,
  • si déposés dans une langue non officielle :
    • leur traduction dans la langue de la procédure (A14(5) CBE19),
  • le rapport de recherche européenne (RRE) si celui-ci est disponible avant la fin des préparatifs techniques,
  • le nom des inventeurs, s’il n’y ont pas renoncé en vertu de la R20(1) CBE20 ;

Bien entendu, si des éléments manquants ont été fournis après le dépôt, ceux-ci se retrouveront dans la publication (Directives A-VI 1.321).

Si des corrections selon la R139 CBE22 ont été apportées à la demande avant la fin des préparatifs techniques, elles seront également présentes dans la publication (Directives A-VI 1.321). Si une correction est pendante, celle-ci est mentionnée sur la page de titre de la page de publication (Directives A-VI 1.321).

Si le RRE ne peut pas être publié à cette date, il sera publié séparément (publication de type « A3 » , R68(1) CBE18, dernière phrase).

De plus (R68(4) CBE18) :

  • si aucune revendication n’a été déposée lors du dépôt, cela est indiqué dans la publication,
  • si les revendications ont été modifiées depuis la date de dépôt, les deux jeux de revendications sont publiés.

1.3.2. Type de publication

Pour les demandes, il existe 4 types de publication (Directives B-X 723) :

  • A1 : demande et RRE,
  • A2 : demande seule,
  • A3 : RRE seul,
  • A4 : rapport de recherche complémentaire (A153(7) CBE24).

Pour les corrections (« Information relative à la publication des documents européens de brevet – Nouveau système de publication des corrections apportées aux documents A et B » , JO 2001, 117) :

  • A8 : titre corrigé d’un document A,
  • A9 : réimpression complète d’un document A,
  • B8 : titre corrigé d’un document B,
  • B9 : réimpression complète d’un document B.

Chapitre 2. Protection provisoire

Section 2.1. Début de la protection

La publication de la demande (et non la mention de la publication au bulletin) permet d’obtenir une protection provisoire dans les pays désignés (A67(1) CBE6).

Il est tout à fait possible de demander une publication anticipée (A93(1) b) CBE1).

Pour les demandes PCT, on considère que la publication est celle (A153(3) CBE24 et A153(4) CBE24) :

  • de la demande PCT, si la langue de publication est une langue officielle de l’OEB (i.e. français, anglais, allemand) ;
  • de la publication par l’OEB d’une traduction de la demande, à défaut.

Section 2.2. Portée de la protection

La portée de la protection provisoire est déterminée par les revendications telles que publiées (A67(1) CBE6 et A69(2) CBE25).

Dans l’hypothèse où la demande de brevet a été limitée après la publication (en vue d’obtenir la délivrance définitive), la portée de la protection provisoire sera rétroactivement modifiée (A69(2) CBE25). Néanmoins, si la portée a été étendue, la portée de la protection provisoire restera celle visée par les revendications au jour de la publication.

Bien entendu :

  • si avant délivrance, la demande de brevet est retirée ou rejetée, la protection provisoire sera rétroactivement détruite (A67(4) CBE6).
  • si la demande de brevet ou le brevet est révoqué, limité ou déclaré nul, la protection provisoire sera rétroactivement détruite (A68 CBE26).

Section 2.3. Pays accordant cette protection

Les pays accordant une telle protection sont les pays contractants désignés dans la demande (A67(1) CBE6).

Comme normalement tous les pays sont désignés dans la requête en délivrance, cela simplifie un peu la question (A79(1) CBE27).

Si une désignation est retirée dans la demande, la protection provisoire sera rétroactivement détruite pour cet état (A67(4) CBE6).

Pour les états d’extension, il faut regarder spécifiquement les accords d’extension correspondants.

Section 2.4. Exigences de traduction

Si la langue de la procédure n’est pas une langue officielle de l’état considéré, cet état peut prescrire qu’une traduction des revendications (A67(3) CBE6) soit :

  • rendue accessible au public ; et/ou
  • remise au contrefacteur présumé.

Attention, tous les pays ne proposent les deux options. Certains pays (Albanie) imposent à la fois la remise au contrefacteur et la mise à disposition du public.

Cette langue peut être une des langues officielles de l’état au choix du demandeur, mais l’état peut ne pas autoriser toutes ses langues officielles (ex. Luxembourg demande une traduction en allemand ou en français, mais pas en luxembourgeois).

Section 2.5. Type de protection

Sous réserve d’une éventuelle traduction nécessitée par le droit national (A67(3) CBE6), cette protection permet d’obtenir (A67(2) CBE6) :

  • la protection conférée par une demande de brevet nationale (ex. Saint Marin),
  • mais a minima, une indemnité raisonnable (c’est d’ailleurs ce que prévoit la majorité des lois nationales, sauf Saint Marin).
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