Médiation et arbitrage international

L’arbitrage international est un mode alternatif de règlement des conflits par lequel des parties conviennent de soumettre leur différend à un tribunal arbitral, tribunal qui ne s’inscrit dans aucun ordre judiciaire national.

Voir les dernières modifications

Chapitre 1. Médiation

Section 1.1. Principe

La médiation est une pratique qui vise à faire intervenir un tiers neutre et impartial pour faciliter la résolution des litiges, et trouver ainsi un accord amiable entre les parties.

Ainsi, la médiation arrive (souvent) avant les litiges.

En effet, et le plus souvent, cette médiation est prévue par une clause de prémédiation prévue dans les contrats entre professionnels. Bien qu’il n’existe aucune obligation d’arriver à un compromis, il faut exécuter cette clause de prémédiation de bonne foi (i.e. bona fide), car le fait de refuser d’aller en médiation malgré cette clause sera potentiellement préjudiciable pour la suite de la procédure.

Section 1.2. Prescription

Une médiation arrête normalement la prescription (article 8, Directive 2008/52/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 mai 2008 sur certains aspects de la médiation en matière civile et commerciale).

Section 1.3. Effet d’une médiation

Le médiateur ne peut pas prendre de décision, au sens légal du terme.

En effet, il n’est qu’un facilitateur du consentement des parties : ainsi, le résultat d’une médiation ne peut être qu’un accord ou une transaction.

Section 1.4. Exécution des accords

1.4.1. Principe

Nous pourrions nous dire que les moyens disponibles pour faire exécuter le contrat (i.e. l’accord) issu d’une médiation sont les moyens classiques en droit commercial international.

Vous n’auriez probablement pas tort.

Néanmoins, pour plus de sureté, une convention internationale (Convention de Singapour, prise sous l’ombrelle de UNCITRAL) a été signée en août 2019 par une cinquantaine de pays afin de facilité l’exécution des accord réalisés lors de la médiation.

1.4.2. Clause de résolution

Nous pouvons nous interroger sur l’applicabilité de cette convention si une clause de résolution des contrats existe dans l’accord de médiation (ex. le tribunal de Vesoul est compétent) : est-ce que la Convention de Singapour s’applique ?

Il semblerait que les avis divergent sur la question.

1.4.3. Refus d’exécution par un État

L’exécution de l’accord peut être refusée dans un état membre (article 5 de la Convention de Singapour) pour un certain nombre de raisons, par exemple :

  • l’incapacité d’une des parties à signer l’accord de médiation ;
  • l’accord n’est pas définitif ;
  • les obligations fixées dans l’accord ont été satisfaites (ex. le montant a été payé…)
  • le médiateur n’était pas impartial ;
  • l’accord est contraire à l’ordre public du pays où l’on cherche l’exécution ;
  • le sujet de la médiation n’est pas susceptible d’être réglé par médiation selon la loi du pays où l’on cherche l’exécution.

Chapitre 2. Arbitrage

Section 2.1. Principe

Contrairement à la médiation, l’arbitre a le pouvoir de trancher un litige : il a un pouvoir juridictionnel.

Dès lors, la décision (i.e. la sentence) des arbitres est contraignante.

C’est d’autant plus “rigolo” qu’il ne faut jamais perdre de vue que le tribunal arbitral n’existe que par la volonté des parties : le tribunal arbitral n’est pas une création étatique et sans accord des parties pour se soumettre à l’arbitrage, le tribunal arbitral n’a aucun pouvoir.

De même, l’arbitrage n’est pas rattaché à un pays donné : il est ancré dans un système qui dépasse la notion des pays (même si par définition, l’arbitrage va se dérouler physiquement quelque part … mais ceci est simplement pour des raisons pratiques et non juridiques).

Section 2.2. Choix du type d’arbitrage

Lorsque les parties choisissent un arbitrage, il est possible de choisir entre plusieurs types d’arbitrages :

  • l’arbitrage institutionnel,
  • l’arbitrage ad-hoc.

En réalité, ces deux arbitrages sont très similaires. La seule différence majeure est le fait que l’arbitrage institutionnel se fait sous l’égide d’une institution internationale.

Section 2.3. Loi applicable à l’arbitrage et loi applicable au litige

2.3.1. Loi applicable à l’arbitrage (lex arbitri)

Lors d’un arbitrage, il est possible de choisir la lex arbitri, i.e. la loi qui règlera la procédure, les compétences nécessaires des arbitres, la façon de convoquer les parties, etc.

Ce n’est pas nécessairement une loi nationale.

Le plus souvent, si le tribunal arbitral sous l’égide d’une institution internationale (comme la Chambre arbitrale internationale de Paris, la London Court of International Arbitration ou la Swiss Chambers’ Arbitration Institution), cette institution propose un règlement de procédure qui joue le rôle de lex arbitri.

2.3.2. Loi applicable au litige (lex causae)

1) Principe

Il est également possible de choisir la loi applicable au litige.

Le plus souvent les parties le déterminent dans une clause spéciale du contrat et leur choix est libre.

Si le contrat est silencieux, et si les parties n’arrivent pas à se mettre d’accord, la détermination de la loi applicable au litige revient le plus souvent au tribunal arbitral qui doit le déterminer en fonction du contexte contractuelle.

2) Exclusion de l’ordre public

La seule limite des parties concernant la lex causae est l’ordre public : il n’est pas possible d’écarter l’application de l’ordre public.

Pour autant, cela n’est pas très simple… en effet, quel ordre public considérer?

En réalité, il faut le plus souvent considérer l’ordre public des pays pour lesquels le lien avec le litige est … suffisant : c’est donc au cas par cas qu’il faut étudier la question.

Fort heureusement, il existe quand même certains principes communs à un grand nombre d’états :

  • l’impartialité du tribunal arbitral,
  • le caractère contradictoire des débats,
  • etc.

Cette question d’ordre public est notamment très importante dans l’hypothèse où l’on souhaite faire exécuter la sentence arbitrale dans un pays donné (afin que les juges de cet état n’écartent pas la sentence arbitrale comme étant contraire à l’ordre public).

Section 2.4. Sentences arbitrales

2.4.1. Cadre juridique

Le cadre juridique des sentences d’arbitrage est multiple :

  • La convention de New York de 1958 ;
  • Les législations nationales
    • Ces législations peuvent traiter des arbitrages nationaux et/ou internationaux dans le même texte ou dans des textes différents ;
    • De nombreuses législations nationales (environ 90) se sont inspirées du UNCITRAL Model law : c’est un exemple de législation afin de simplifier la convergence des législations.

2.4.2. Définition

N’y allons pas par quatre chemins : il n’existe aucune définition de ce qu’est une sentence arbitrale, ni dans la convention de New York, ni dans la majorité des lois nationales.

Au final, seul le juge national pourra affirmer si un document est une sentence arbitrale ou non.

2.4.3. Exemples

Mais, il est possible d’affirmer que les éléments suivants ne sont pas des sentences arbitrales :

  • une ordonnance de procédure,
  • une décision concernant la compétence de la juridiction arbitrale,
  • une mesure provisoire ordonnée par le tribunal arbitral,
  • une sentence interlocutoire (i.e. une décision qui intervient sans statuer définitivement sur les prétentions des parties, par exemple une décision statuant sur la responsabilité des parties, en attendant la décision concernant le montant des dommages et intérêt),
  • etc.

Au contraire, est une sentence arbitrale :

  • une décision rendue par défaut (i.e. en l’absence d’une partie),
  • une sentence par consentement (i.e. enregistrement de l’accord des parties sur le litige),
  • etc.

2.4.4. Forme

Il n’existe pas de forme obligatoire.

Pour autant, il faut que la sentence (A31(1) UNCITRAL Model law) :

  • soit écrite,
  • soit signée par une majorité des arbitres sous réserves que l’absence des signatures soit expliquée (ex. l’arbitre qui n’a pas signé n’est pas d’accord avec cette sentence),
  • indique la date de la sentence et
  • précise le lieu de l’arbitrage.

Bien entendu, les raisons de la sentence (i.e. les motifs) doivent être indiquées sauf à ce que les parties renoncent à cette indication (A31(2) UNCITRAL Model law) (mais il est difficile de voir pourquoi ils y renonceraient).

2.4.5. Effet

Les sentences d’arbitrage sont finale et lient les parties en cause.

En l’espèce, il faut bien reconnaitre que 90% des sentences sont appliquées sans réticence des parties (mais il reste 10%… ces 10% seront traités dans la partie “exécution des décisions”)

Par ailleurs, les sentences arbitrales ont un effet “res judicata” : une partie ne peut pas soulever le même litige contre les mêmes défendeurs (même demande, même fondement, mêmes parties).

Section 2.5. Annulation d’une sentence arbitrale

2.5.1. Appel impossible

Le plus souvent (i.e. dans les législations nationales du lieu de l’institution de l’arbitrage ou la législation prévue par la règle de procédure de l’arbitrage), il n’est pas possible de faire appel d’une sentence d’arbitrage.

Néanmoins, si la loi d’arbitrage est la loi anglaise, il faut noter qu’un appel est envisageable pour des points de droit (et non de fait).

Dès lors, il est plus courant de demander l’annulation de la sentence.

2.5.2. Juridiction compétente

L’annulation doit être demandée devant le tribunal du siège de l’institution arbitrale :

Ainsi, il est possible d’éviter de devoir faire de multiples recours en nullité devant un grand nombre de pays.

2.5.3. Loi applicable

La loi applicable au recours en annulation est la loi du juge (lex fori).

2.5.4. Motifs d’annulation

Le principe reste toujours de présumer la validité de la sentence arbitrale (ex. Eco Swiss China Time Ltd 1999 ECJ).

Pour le reste, les motifs d’annulation sont limités, mais chaque pays peut décider ses propres motifs …

Par exemple :

  • le manque de capacité de signer l’accord d’arbitrage,
  • l’accord d’arbitrage n’est pas valide (ex. défaut de consentement),
  • les parties n’ont pas été appelées correctement ou n’ont pas pu présenter leur dossier,
  • la décision vise des points qui n’ont pas été demandés (i.e. décision ultra petita),
  • le tribunal a une composition ou des règles qui ne sont pas en accord avec l’accord des parties ou a défaut la loi du siège arbitral,
  • les points de la décision n’étaient pas arbitrable selon la loi du juge de l’annulation,
  • la décision est contraire à l’ordre public selon la loi du juge de l’annulation (ex. A34 (2) b) ii) UNCITRAL Model law , Article 1520(5) CPC, 190(2)(e) Swiss PILA) (ex. Cass. civ. 1re, 12 juin 2013, RG n° 12-16864, Victocor Technologies).

2.5.5. Renoncement au droit du recours en annulation

Nous pouvons nous demander s’il est possible de renoncer par avance (dans le contrat, par exemple) à son droit de demander l’annulation d’une sentence arbitrale.

La réponse est : cela dépend…

En effet :

  • selon UNCITRAL Model law, cela n’est pas possible ;
  • selon l’article 192 du Swiss PILA, cela est possible si aucune partie n’est domiciliée en suisse ;
  • selon l’article 1522 CPC, il est possible de renoncer sans condition au recours en annulation (pour autant, les conditions de l’exécution de l’article 1522 CPC ensemble 1520 CPC continuerons de s’appliquer)

2.5.6. Effet d’une annulation

Une annulation permet une nouvelle arbitrage.

Par ailleurs, l’annulation d’une sentence arbitrale permet d’éviter l’exécution d’une sentence arbitrale :

  • dans le pays ayant prononcé cette annulation ;
  • dans les pays qui reconnaissent cette annulation, i.e. :
    • les pays ayant adhéré à la convention de New York (article V 1 e))
    • et qui n’ont pas de dispositions nationales plus favorables à la partie qui demande l’exécution (ex. qui reconnaissent que l’exécution peut être demandée même si la sentence est annulée, article VII et recommandation concernant l’interprétation de cet article).

Section 2.6. Exécution des sentences arbitrales

2.6.1. Principe

La convention de New York organise les règles concernant la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales étrangères.

Cette convention a été signée par plus de 161 pays.

Bien entendu, comme dans pratiquement toutes les conventions internationales, les pays peuvent faire des réserves sur des points particuliers (Article I(3) de la convention de New York), et en particulier pourront prévoir de n’appliquer la convention que :

  • concernant les arbitrages rendus dans des pays membres ;
  • si la nature de l’arbitrage est de nature commerciale selon la loi nationale.

Par ailleurs, l’article VII de la convention de New York prévoit que les états membres peuvent avoir des dispositions plus favorables vis-à-vis de la personne qui demande l’exécution d’une sentence arbitrale sur leur territoire.

2.6.2. Motifs pour refuser l’exécution

Selon la convention de New York (article V), il existe que 7 motifs pour refuser une application d’une sentence arbitrale :

  • le litige n’était pas non arbitrable selon la loi nationale (peut être soulevé ex officio par le juge)
  • la sentence est contraire à l’ordre public du pays où l’exécution est cherchée (peut être soulevé ex officio par le juge)
  • les parties étaient incapable ou la clause arbitrage est non valide
  • l’arbitrage ne s’est pas déroulé correctement (ex. arbitrage non contradictoire)
  • la sentence dépasse le cadre initial de l’arbitrage ;
  • l’arbitrage n’a pas suivi les règles applicables à celui-ci ;
  • la décision n’est pas encore obligatoire ou a été annulée par la juridiction compétente.

2.6.3. Motifs pour refuser l’exécution (en France)

En France, nous retrouvons globalement ces mêmes motifs dans les articles 1514 CPC et 1522 CPC qui fait référence aux causes d’annulation de l’article 1520 CPC.

Mais nous noterons immédiatement que la cause de non-exécution relative à l’annulation d’une décision par la juridiction compétente n’a pas été reproduite en droit français. Cela est possible, car cela est plus favorable à la personne qui requiert l’exécution (article VII de la convention de New York).

J’insiste, car cela va avoir une importance dans un exemple plus bas (gros teasing …).

2.6.4. Petit exemple de la complexité (en France)

Nous pouvons résumer le cas Putrabali (Cour de Cass, 1er ch civ., 29 juin 2007, RG n°05-18053) de la manière suivante :

  • la société Putrabali a vendu une cargaison de poivre blanc à la société Rena Holding ;
  • cette cargaison a coulé lors du transport par bateau ;
  • la société Rena Holding a donc refusé de payer le prix de la cargaison ;
  • un premier arbitrage (2001) a eu lieu à Londres, statuant que Rena Holding avait bien le droit de refuser de payer ;
  • ce premier arbitrage fut annulé par la Cour suprême anglaise, car elle considérait que le refus de payer était une rupture contractuelle ;
  • un deuxième arbitrage (2003) a eu lieu toujours à Londres, statuant que Rena Holding devait payer la cargaison.

Et c’est maintenant que cela se corse un peu …

  • Rena a demandé en France l’exécution de la sentence arbitrale de 2001 (qui avait été annulée par les Anglais), exécution qui fut accordée ;
  • Putrabali a fait un recours contre cette exécution, car cette sentence avait été annulée ;
  • Néanmoins, les juridictions françaises ont indiqué que l’annulation d’une sentence arbitrale n’était pas un motif en droit français de refuser l’exécution de celle-ci.

Mais attendu que la sentence internationale, qui n’est rattachée à aucun ordre juridique étatique, est une décision de justice internationale dont la régularité est examinée au regard des règles applicables dans le pays où sa reconnaissance et son exécution sont demandées ; qu’en application de l’article VII de la Convention de New York du 10 janvier 1958, la société Rena Holding était recevable à présenter en France la sentence rendue à Londres le 10 avril 2001 conformément à la convention d’arbitrage et au règlement de l’IGPA, et fondée à se prévaloir des dispositions du droit français de l’arbitrage international, qui ne prévoit pas l’annulation de la sentence dans son pays d’origine comme cause de refus de reconnaissance et d’exécution de la sentence rendue à l’étranger

Bien entendu, l’exécution de la sentence arbitrale de 2001 rend impossible d’exécuter en même temps la sentence de 2003 : cette dernière sentence ne peut donc pas avoir d’effet en France.

Nous voyons bien les limites de l’arbitrage international et de la possibilité laissée aux états membres d’avoir une loi plus favorable pour la personne qui demande l’exécution des sentences d’arbitrage international.

2.6.5. Effet d’un recours contre une exécution (en France)

Les recours contre l’exécution d’une sentence arbitrale en France n’ont pas d’effet suspensif (article 1526 CPC).

Les commentaires sont fermés.