Droit européen de la concurrence appliqué aux brevets

De manière assez paradoxale, le brevet instaure un monopôle à son titulaire et l’autorise à déroger aux principes généraux de la libre concurrence. C’est pourtant précisément cela que cherche à combattre le droit européen de la concurrence.

Dès lors, il faut bien comprendre l’articulation entre droit des brevets et droit européen de la concurrence.

Distorsion de la concurrence

Principe

L’article 101 TFUE prévoit qu’une entreprise ne peut pas empêcher, restreindre ou fausser le jeu normal de la concurrence.

Restrictions nécessaires

Néanmoins, de tels comportements peuvent être acceptables s’ils permettent d’améliorer la production ou la distribution des produits ou à promouvoir le progrès technique ou économique. Pour autant, il existe un grand “mais”. Cela n’est acceptable que :

  • s’il y a que des restrictions absolument nécessaires pour parvenir à ce but ; et
  • si cela ne permet pas aux entreprises (qui ont de tels comportements) d’éliminer la concurrence.

Doctrine de minimis

Principe

Afin de faciliter la détermination de ce qui est une altération sensible de la concurrence, la Commission a publié une communication sur la doctrine de minimis (2001).

Ainsi, l’article 101(1) TFUE n’est pas applicable si le total des parts de marchés des entreprises impliquées ne représente pas, sur le marché concerné :

  • 10 % pour les accords entre concurrents (principalement les accords horizontaux),
  • 15 % pour les accords entre non-concurrents (principalement les accords verticaux), et
  • 10 % pour les accords mixtes (donc horizontaux et verticaux) ou si leur nature n’est pas claire.

Exceptions

Il y a cependant des exceptions :

  • les restrictions caractérisées ou flagrantes : la fixation des prix, la limitation de la production ou des ventes, la répartition du marché, etc.
  • la théorie de l’effet cumulatif, c’est-à-dire « lorsque, sur un marché en cause, la concurrence est restreinte par l’effet cumulatif d’accords de vente de biens ou de services contractés par différents fournisseurs ou distributeurs » .
  • lorsque les parts de marchés ne dépasse pas le seuil de plus de 2 % pendant deux années calendaires successives.

Cependant, le dépassement de ces seuils ne signifie pas nécessairement que la restriction est « sensible ». Il y a une approche au cas par cas. Par ailleurs, les PME (c’est-à-dire les sociétés comptant moins de 250 employés, et dont le chiffre d’affaires annuel n’excède pas 50 millions d’euros ou dont le total du bilan annuel n’excède pas 43 millions d’euros) ne sont pas concernées.

Accords de transfert de technologie

Principe : autorisation de tels accords

Par le règlement n°316/2014 de la commission du 21 mars 2014, l’Europe a encadré plus précisément les accords de transfert de technologie ou les accords de licences dans lesquels le donneur de licence impose des conditions particulières à son preneur de licence (notamment au niveau commercial et non au niveau de l’utilisation d’un produit ayant des droits de PI).

Le principe est donc que l’article 101(1) TFUE ne s’applique pas aux accords de transfert de technologie mettant en place des restrictions de la concurrence, sous les conditions suivantes :

  • si les droits de PI sont valides ;
  • si la part de marché cumulée détenue par les parties n’excède pas 20% sur le ou les marchés en cause (cas des accords horizontaux) ;
  • si la part de marché détenue par chacune des parties n’excède pas 30% sur le ou les marchés en cause (cas des accords verticaux).

Clauses restant interdites

Néanmoins, il reste interdit de :

  • Si les entreprises sont concurrentes
    • fixer les prix de vente à des tiers (ou limiter la capacité de les fixer) ;
    • limiter la production pour chacune des parties de l’accord (dans le cadre d’accord réciproque) ;
    • se répartir les clients ou un marché (surtout pour les accords réciproques et sous conditions) ;
    • limiter les propres droits du preneur de licence sur ses technologies propres.
  • Si les entreprises ne sont pas concurrentes
    • fixer un prix minimal de vente à des tiers ;
    • limiter le territoire ou les clients (sous conditions).

Par ailleurs, il est impossible d’interdire dans l’accord de licence :

  • le fait de pouvoir remettre en cause les droits de PI concédés ;
  • le fait de devoir céder toute PI liée aux améliorations faite sur les technologies concédées.

Position dominante

Principe

L’article 102 TFUE prévoit que tout abus de position dominante sur le marché européen doit être évité.

Il est vrai que la position dominante n’est pas en soi un problème : c’est bien l’abus de cette position qui est problématique.

Quelques exemples d’abus en PI

Dans le domaine qui nous intéresse, l’abus peut être :

Cas des brevets essentiels

Principe

Un brevet essentiel est un brevet dont l’exploitation est “indispensable à tout concurrent envisageant de fabriquer des produits conformes à la norme à laquelle il est lié” (CJUE Huawei c/ ZTE, 16 juillet 2015, C-170/13).

Qu’est ce qu’une norme ?

Il existe une grand nombre de normes, notamment dans le domaine de l’électronique et des communications : USB, 5G, Wifi, etc.

Ces normes permettent une forte interopérabilité.

Le plus souvent, les organismes de normalisation (ou SSO pour “Standard Setting Organisation”) sont totalement indépendants et ne sont pas organisés autour de l’Europe ou autour des États membres. Parmi les organismes de normalisation importants, nous pouvons nommer :

  • Comité européen de normalisation (CEN),
  • Comité européen de normalisation électrotechnique (CENELEC),
  • Association de normalisation européenne pour les consommateurs (ANEC),
  • European Telecommunications Standards Institute (ETSI),
  • European Computer Manufacturers Association (ECMA),
  • Institute of Electrical and Electronics Engineers (IEEE).

Mais bien entendu, si un brevet existe et couvre une norme, il est théoriquement possible de bloquer cette interopérabilité…

C’est pour cette raison que les industriels (ou même l’Europe) ont essayé de définir des règles pour réguler le marché.

Autorégulation des industriels

Déclaration des brevets essentiels

Le plus souvent, les membres des organismes de normalisation s’engagent à devoir déclarer leurs brevets essentiels à la norme considérée.

Par exemple, l’article 55 du règlement 3GPP indique :

Individual Members should declare at the earliest opportunity, any [Intellectual Property Rights] which they believe to be essential, or potentially essential, to any work ongoing within 3GPP. Declarations should be made by Individual Members to their respective Organizational Partners.

Il est assez rare que cette essentialité soit vérifié au moment de la déclaration, même s’il est toujours possible de la remettre en question dans le cadre d’un litige.

En contrepartie de cette déclaration, et selon les organismes de normalisation, tout tiers voulant mettre en œuvre la norme doit :

  • payer une licence unique à l’organisme de normalisation qui se charge de distribuer ses bénéfices (ex. norme MPEG) (mais cela est très très rares parmi les organismes de normalisation) ; ou
  • négocier avec chaque titulaire de brevet déclaré,
    • sans que les conditions de licences soient réglementées par l’organisme de normalisation ou
    • selon les conditions “FRAND”.

Si cette déclaration n’est pas faite, le brevet ne sera probablement pas opposable, mais c’est bien sûr aux juges de décider.

Licences sous condition FRAND

Une licence FRAND signifie que la licence doit être :

  • Fair : la licence ne doit pas comporter des termes limitant indûment la concurrence ;
  • Reasonnable : le prix de la licence ne doit pas être prohibitif au regard de l’avantage que procurent les inventions couvert par les droits de propriété industrielle ;
  • Non-Discriminatory : tout tiers doit être traité de la même manière, et si cela n’est pas le cas, cela doit pouvoir être justifié.
Cession de brevet essentiel

Une question intéressante se pose lorsqu’un brevet essentiel à une norme est cédé à un tiers et que le cédant s’était engagé à accorder des licences FRAND sur ce brevet.

Est-ce que cet engagement est “transféré” sur le cessionnaire (i.e. théorie selon laquelle l’engagement est un accessoire du titre) ou bien est-ce que cet engagement est personnel et n’engage pas le cessionnaire ?

La jurisprudence allemande (IP Bridge v HTC, Mannheim Octobre 2018) semble penser que c’est bien un accessoire du brevet et est donc indissociable de ce dernier …

Régulation de la CJUE de manière générale

Il ne faut jamais perdre de vue que le droit de la concurrence de l’Union reste d’actualité.

Régulation de la CJUE concernant la licence FRAND

Historique

Dans les années 2010, la société ZTE essayait de trouver un accord de licence FRAND avec la société Huawei mais elle considérait que les conditions demandées n’étaient pas tout à fait raisonnable.

Comme l’accord tardait à être trouvé, la société Huawei a décider d’engager une action en contrefaçon contre ZTE.

La société ZTE (Huawei vs ZTE, C‑170/13, 16 juillet 2015) soutenait que l’action en contrefaçon introduite par la société Huawei Technologies constituait un abus de position dominante de sa part, car les demandes de Huawei Technologies étaient disproportionnées face à un tiers (ZTE) disposé à payer une licence, mais qui n’arrivait pas à trouver un accord avec le titulaire des droits.

La société ZTE soutenait donc que le comportement de Huawei Technologies était contraire à l’article 102 TFUE.

Position dominante liée au refus d’accorder une licence ?

Par ailleurs, la CJUE considère que le fait de refuser d’accorder une licence FRAND peut constituer un abus de position dominante :

Dans ces circonstances et eu égard au fait qu’un engagement de délivrer des licences à des conditions FRAND crée des attentes légitimes auprès des tiers que le titulaire du BEN leur octroie effectivement des licences à de telles conditions, un refus du titulaire du BEN d’octroyer une licence à ces mêmes conditions peut constituer, en principe, un abus au sens de l’article 102 TFUE.

Position dominante liée à l’action en contrefaçon ?

Selon la CJUE, une action n’est pas en soi un abus de position dominante.

Ainsi, la CJUE a distingué deux types d’action :

  1. Les actions en cessation de l’atteinte ou en rappel de produits,
  2. Les actions tendant à l’obtention de données comptables et de dommages-intérêts

Concernant le point 1, il n’y a pas d’abus de position dominante si, cumulativement :

  • préalablement à l’introduction de l’action, le breveté a,
    • averti le contrefacteur allégué qu’une de ses actions était potentiellement contrefaisante en désignant le droit de PI concerné et en précisant la façon dont celui-ci est violé, et,
    • transmis à ce contrefacteur, après que ce dernier a exprimé sa volonté de conclure un contrat de licence aux conditions FRAND, une offre de licence précisant notamment la redevance et ses modalités de calcul ;
  • le contrefacteur allégué continuant à exploiter le droit de PI n’a pas donné suite à cette offre avec diligence, “conformément aux usages commerciaux reconnus en la matière et de bonne foi”, ce qui doit être déterminé sur la base d’éléments objectifs et implique notamment l’absence de toute tactique dilatoire.

Bref, vous l’aurez compris, il y a quand même beaucoup de subjectif…

Concernant le point 2, la CJUE considère qu’il n’y a pas d’abus de position dominante sous toute hypothèse, la demande d’information comptable et la demande de dommages et intérêts n’ayant pas d’impact direct sur la concurrence au sens commercial.

Par ailleurs, la CJUE ne donne aucune indication quant à la redevance : comment doit-elle être calculée ? Bref, plein de beaux débats à venir …

Concept de royalty-stacking

Le “royalty-stacking” est le fait de prendre en compte l’ensemble des redevances des licences brevet sur un produit.

Jusqu’à là rien de bien foufou …

Mais ce concept sert à bien comprendre qu’il est bien sur inimaginable que le montant total des redevances dépassent le prix du produit … sinon on se dit que les redevances sont pas très raisonnables.

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