La nouveauté

Table des matières

Chapitre 1. Définition de la nouveauté

Section 1.1. État de la technique opposable

Section 1.2. Détermination de l’état de la technique opposable

Section 1.3. Cas particulier des demandes A54(3) CBE

1.3.1. Principe

1.3.2. Publication et retrait

1.3.3. Priorité et retrait de la priorité après publication

1.3.4. Demande en instance au 13 décembre 2007

Chapitre 2. Charge de la preuve de la divulgation

Chapitre 3. Accessibilité au public d’une divulgation

Section 3.1. Connaissances générales de l’homme du métier

Section 3.2. Divulgation écrite

3.2.1. Principe

1) Prise de connaissance par le public

2) Consultation effective

3) Nombre de personnes constituant le public

4) Compétence du public

3.2.2. Cas particulier d’une thèse

3.2.3. Cas particulier d’un courrier

3.2.4. Cas particulier d’un document Internet

3.2.5. Exemples de divulgation / non-divulgation

Section 3.3. Divulgation orale

Section 3.4. Usage antérieur

3.4.1. Caractéristiques intrinsèques

3.4.2. Caractéristiques extrinsèques

Section 3.5. Public et confidentialité

Chapitre 4. Divulgations non-opposables

Section 4.1. En cas d’abus évident

Section 4.2. En cas d’expositions officielles reconnues

Chapitre 5. Contenu des divulgations

Section 5.1. Caractéristiques explicites

5.1.1. Les dessins

5.1.2. L’abrégé

5.1.3. Divulgation suffisante / défectueuse

5.1.4. Divulgation fortuite

5.1.5. Les références à d’autres documents

5.1.6. « Le particulier anticipe le général »

Section 5.2. Caractéristiques non explicites

5.2.1. Divulgations implicites

5.2.2. Divulgations équivalentes

5.2.3. Caractéristiques simplement juxtaposées

Section 5.3. Interprétation des caractéristiques

Section 5.4. Caractéristiques « cachées »

Chapitre 6. Utilisation des divulgations pour attaquer la nouveauté

Section 6.1. Principe : pas de combinaison

Section 6.2. Exceptions

Chapitre 7. Évaluation de la nouveauté en fonction de la formulation des revendications à attaquer

Section 7.1. Invention et plage de valeurs

7.1.1. Introduction

7.1.2. Sélection dans une liste individualisée

7.1.3. Sélection d’une sous-plage dans une plage divulguée

7.1.4. Sélection d’une sous-plage recoupant une plage divulguée

7.1.5. Sélection d’une plage contenant une valeur divulguée

7.1.6. Focus sur la valeur des bornes et valeurs divulguées

Section 7.2. Invention d’utilisation

Section 7.3. Disclaimers

7.3.1. Disclaimer divulgué

7.3.2. Disclaimer non divulgué

Section 7.4. Catégorie de la revendication

7.4.1. Applications thérapeutiques

1) Première application thérapeutique

Ce que cela couvre

Ce que cela ne couvre pas

2) Deuxième application thérapeutique

Ce que cela couvre

Ce que cela ne couvre pas

7.4.2. Procédé

7.4.3. Procédé pour + destination

7.4.4. Procédé de fabrication d’un produit nouveau et inventif

7.4.5. Produit

7.4.6. Produit défini par un procédé (« product by process »)

7.4.7. Produit pour + destination

7.4.8. Utilisation

7.4.9. Utilisation d’un produit nouveau et inventif

7.4.10. Utilisation d’un procédé pour + destination

Section 7.5. Caractéristiques non techniques

Section 7.6. Exemples

Section 7.7. Explication d’un effet technique

Pour être brevetable, une invention doit être nouvelle (A52 CBE1).

Chapitre 1. Définition de la nouveauté

Section 1.1. État de la technique opposable

Une invention est nouvelle si elle n’est pas divulguée par l’état de la technique (A54(1) CBE2).

L’état de la technique est :

  • l’ensemble des connaissances générales de l’homme du métier, toute divulgation publique (écrit ou orale), tout usage public avant la date de dépôt de la demande de brevet (A54(2) CBE2) ;
  • les demandes de brevet européen déposées avant la date de dépôt, et publiées après (A54(3) CBE2).

Par « date de dépôt » (de l’article A54(3) CBE2), on entend date de priorité la plus ancienne (A89 CBE3).

Pour les documents A54(3) CBE2 bénéficiant d’une priorité, il est nécessaire de vérifier que la cession du droit de priorité a été faite (T382/074).

Pour la nouveauté, il n’est pas possible de combiner plusieurs divulgations (T291/855 et Directives G-VI 16), voir même plusieurs modes de réalisation d’une même divulgation :

  • à moins que cette combinaison ait été expressément suggérée (T305/877) ;
  • à moins que cette combinaison ait pu être sérieusement envisagée par l’homme du métier (T666/898), par exemple si cela est suggéré de manière non ambigüe.

Section 1.2. Détermination de l’état de la technique opposable

Dans le schéma suivant, l’état de la technique opposable est l’ensemble des documents A54(2) CBE2 et A54(3) CBE2.

EDT

Voici l’explication de ce schéma un peu complexe :

  1. Déterminer la date effective de la demande dont la brevetabilité est en question ainsi que divulgation de l’état de la technique :
    • cette date se détermine revendication par revendication (pour la demande dont la brevetabilité est en question) ;
    • c’est la date de dépôt (ou la date de priorité le cas échéant) de la demande.
  2. Déterminer si la date de publication du document de l’art antérieur est antérieure (strictement) à la date effective de la demande dont la brevetabilité est en question.
    • si cela est vérifié, alors le document de l’art antérieur est un document A54(2) CBE2 ;
  3. Si la divulgation n’est pas une demande déposée avant et publiée après, alors ce n’est pas un document de l’état de la technique ;
  4. Si la divulgation n’est pas une demande européenne ou euro-PCT, alors ce n’est pas un document de l’état de la technique (mais il est possible que cela soit un droit national antérieur A139(2) CBE9 ou A139(2) CBE7310) ;
  5. Si la divulgation est une demande européenne (respectivement euro-PCT et validant les points 7 à 9 ci-dessous), alors il faut se demander si la demande dont la brevetabilité est en question a été déposée en Europe (respectivement au niveau international) avant le 13 décembre 2007 (i.e. l’entrée en vigueur de la CBE 2000) : sinon, le document est un document A54(3) CBE2.
  6. Si la demande dont la brevetabilité est en question a été déposée avant le 13 décembre 2007 (et validant les points 7 à 9 ci-dessous), alors il est nécessaire de vérifier que les conditions posées par la CBE73 sont bien respectées concernant la demande de l’art antérieur :
    • L’opposabilité de la demande de l’art antérieur s’analyse pays par pays : pour être opposable dans un pays, il est nécessaire que cette demande de l’art antérieur ait valablement désigné ce pays (A54(4) CBE7311).
    • Si la demande de l’art antérieur est une demande EP simple :
      • Il est nécessaire que les taxes de désignation de l’A79(2) CBE7312 aient été valablement acquittées (R23bis CBE7313). Ces taxes doivent être payées dans un délai de 6 mois à compter de la mention de la publication du rapport de recherche européen (A79(2) CBE7312).
      • Si ce délai est raté, une notification est envoyée et fait alors courir un délai de 1 mois pour effectuer ce paiement avec surtaxe (R85bis CBE7314).
    • Si la demande de l’art antérieur est une demande Euro-PCT (A158(1) CBE7315 et A158(2) CBE7315) :
      • Il est nécessaire de payer la taxe nationale de R106 CBE7316, c’est-à-dire la taxe de dépôt et les taxes de désignation ;
      • Les taxes de désignation peuvent en tout état de cause être payées dans un délai de 31 mois (R107(1) CBE7317) ou dans un délai de 6 mois à compter de la mention de la publication du rapport de recherche international (le plus long des deux délais).
  7. Si la divulgation est une demande Euro-PCT, il convient de regarder si celle-ci était en instance (i.e. encore en phase internationale) le 13 décembre 2007 (i.e. l’entrée en vigueur de la CBE 2000) ;
  8. Si cette demande était encore en instance le 13 décembre 2007, la CBE 2000 est applicable et il faut regarder si cette demande a valeur d’une demande européenne régulière (A153(2) CBE18) au regard des conditions CBE2000 (A153(3) CBE18, A153(4) CBE18, et R165 CBE19) :
  9. Si cette demande n’était plus en instance le 13 décembre 2007, la CBE 1973 est applicable et il faut regarder si les conditions d’entrée en phase CBE73 ont été respectées (A158(1) CBE7315 et A158(2) CBE7315), i.e. sous 31 mois :
    • Il est nécessaire de produire une traduction de la demande PCT si celle-ci n’est pas dans l’une des langues officielles de l’OEB ;
    • Il est nécessaire de payer la taxe nationale de R106 CBE7316, c’est à dire :
      • la taxe de dépôt et
      • les taxes de désignation ;
    • Les taxes de désignation peuvent en tout état de cause être payées dans un délai de 31 mois (R107(1) CBE7317) ou dans un délai de 6 mois à compter de la mention de la publication du rapport de recherche international (le plus long des deux délais).

Section 1.3. Cas particulier des demandes A54(3) CBE

1.3.1. Principe

Comme nous l’avons indiqué, les demandes de brevet européen déposées avant la date de dépôt, et publiées après (A54(3) CBE2) font partie de l’état de la technique.

Pour vérifier si la demande de brevet européen a été déposé avant, il faut prendre en compte sa date de priorité (si cette priorité est valable, Directives G-IV 5.1.121).

Quand on parle de date de dépôt, on parle de la date de priorité.

1.3.2. Publication et retrait

Donc si la demande est retirée avant sa publication, alors la demande n’est pas opposable (J5/8122).

Si jamais la demande est publiée alors que celle avait été retirée (soit par erreur, soit parce que la demande a été retirée après la fin des préparatifs techniques, A93 CBE23) alors celle-ci n’est pas opposable (Directives G-IV 5.1.121).

1.3.3. Priorité et retrait de la priorité après publication

Le fait de retirer une priorité après la publication d’une demande ne modifie pas son opposabilité ou non à une autre demande en tant qu’état de la technique A54(3) CBE2 (Directives G-IV 5.124).

Il peut ainsi se passer des choses assez « surprenantes » comme le montre le schéma suivant :

Antériorisation mutuelle au titre de l'A54(3) CBE

Antériorisation mutuelle au titre de l’A54(3) CBE

Ainsi, aucune des deux demandes EP1 et EP2 n’est nouvelle : elles s’antériorisent mutuellement au titre de l’A54(3) CBE2.

1.3.4. Demande en instance au 13 décembre 2007

Pour ces demandes, il convient en plus de regarder les pays désignés en commun (A54(4) CBE7311 et dispositions transitoires de la CBE 200025).

Dans ce cas, il est possible d’avoir plusieurs jeux de revendications afin d’éviter une antériorité (R87 CBE7326).

Il est même possible d’avoir plusieurs jeux de descriptions et/ou de dessins si l’Examinateur l’estime nécessaire (Directives H-III 4.127).

Si la divulgation est une demande euro-PCT, il est nécessaire que les taxes de désignation aient été payées pour cette demande (R23bis CBE7313).

Le retrait d’un pays valablement désigné est sans importance (Directives G-IV 5.1.121).

Chapitre 2. Charge de la preuve de la divulgation

Lors de l’examen, la charge de la preuve incombe à l’Examinateur (Directives G-IV 7.5.328).

Si un des arguments de l’Examinateur est que « c’est bien connu par l’homme du métier » , et que le demandeur le conteste, il devra le prouver a l’aide de documents (Directives G-VII 3.129).

Chapitre 3. Accessibilité au public d’une divulgation

Section 3.1. Connaissances générales de l’homme du métier

Les connaissances générales de l’homme du métier, à la date de dépôt, sont bien entendu considérées comme étant accessibles au public.

Ces connaissances peuvent être prouvées par tout moyen (dictionnaire, encyclopédie, manuel technique de base, articles scientifiques).

Néanmoins, ces connaissances générales n’englobent habituellement pas la littérature brevet (T263/1230) sauf si :

  • cette littérature contiennent des éléments de contexte identifiés comme étant représentatifs des connaissances générales de l’homme du métier ;
  • si le domaine technique considéré est novateur et que ces connaissances générales n’avaient pas encore trouvées leurs places dans des manuels ou des monographies mais que du fait du côté novateur ces connaissances se sont propagées rapidement dans la communauté scientifique considérée (T1117/1431).

L’OEB indique qu’un Examinateur peut tout à fait ne pas citer de document s’il considère qu’une caractéristique est de notoriété publique (« Communiqué de l’Office européen des brevets, en date du 1er octobre 2007, concernant les méthodes dans le domaine des activités économiques » , JO 2007, 59232).

Fort heureusement, vous pouvez le contester (T766/9133) : si une personne vous affirme que cette caractéristique fait partie des connaissance générale de l’homme du métier ou que la caractéristique est évidente, vous pouvez lui demander de le démontrer (j’avoue ne pas avoir eu beaucoup de succès devant les chambre d’Examen mais bon… ).

Section 3.2. Divulgation écrite

3.2.1. Principe

1) Prise de connaissance par le public

Une divulgation écrite est considérée comme rendue accessible (Directives G-IV 134 et Directives G-IV 7.2.135) si, à la date en question, des membres du public pouvaient en prendre connaissance (hors clauses de confidentialité ou clauses restreignant l’utilisation ou la diffusion).

2) Consultation effective

Ainsi, il est indifférent de savoir si une personne a effectivement consulté le document (T381/8736).

3) Nombre de personnes constituant le public

Il n’existe pas de condition sur un nombre minimal de personnes du public ayant connaissance de la divulgation (T165/9637) et l’accessibilité par une seule personne est suffisante (T1829/0638).

4) Compétence du public

Certaines jurisprudences demandent à ce que les gens ayant eu connaissance de la divulgation aient un minimum de formation dans le domaine (T877/9039 et T406/9240), mais cela est discutable.

D’autres jurisprudences considèrent qu’une divulgation est destructrice de nouveauté dès lors que « l’homme de la rue » en a connaissance (T482/8941).

3.2.2. Cas particulier d’une thèse

Si une thèse est soutenue, celle-ci ne rentre dans l’état de la technique que si le public pouvait assister à la thèse ou si les membres du jury n’était pas tenu par un engagement de confidentialité (T1817/0842).

Une thèse est de tout façon considérée comme étant accessible à partir du moment où cette thèse possède un numéro d’ordre et peut être commandée (T1266/1143) : le fait de savoir si cette thèse a effectivement été commandée n’est pas pertinent.

3.2.3. Cas particulier d’un courrier

Un courrier est considéré comme étant un art antérieur à compter de sa réception par son destinataire et non son envoi (T381/8736).

3.2.4. Cas particulier d’un document Internet

Lorsque les citations sont des pages Internet, il convient d’employer le niveau standard de preuve : la balance des probabilités (T286/1044, T2339/0945 et T990/0946).

Ces citations Internet peuvent être très bien (T286/1044) :

  • des pages extraits d’un site web classique ;
  • des pages mises en cache dans l’outil « archive.org47 » (car cet outil « présente des garanties suffisantes pour bénéficier d’une présomption de source d’information fiable et de confiance« ).

Le titulaire a la charge de jeter un doute suffisant pour détruire cette présomption, plus qu’en se bornant à invoquer un manque de fiabilité général du site.

Ce niveau d’exigence est bien plus faible que le niveau de preuve un temps exigé par certaines décisions : au-delà de tout doute raisonnable (T1134/0648).

3.2.5. Exemples de divulgation / non-divulgation

Un document est considéré comme accessible au public, non pas à la réception par le bibliothécaire, mais au jour où celui-ci place le document sur les rayons de sa bibliothèque (ou lui donne une référence, T729/9149 ou T176/0250).

Des documents internes d’une entreprise ne sont a priori pas publics (T37/9651).

L’envoi d’un document par e-mail non chiffré ne rend pas pour autant cet e-mail accessible au public, car il existe des engagements de confidentialité avec les fournisseurs d’accès (T2/0952).

Des mémoires de fin de stage ou de thèse, réalisées en vue d’obtenir un diplôme, sont le plus souvent considérées comme accessibles aux publics, surtout si des références à ces mémoires sont faites dans des travaux ultérieurs (T151/9953).

Section 3.3. Divulgation orale

Certains considèrent que les comptes-rendus des conférences sont fidèles aux exposés qui ont été faits (Directives G-IV 134 et Directives G-IV 7.454) jusqu’à ce que le demandeur les conteste avec des raisons légitimes. Au stade de l’opposition, l’opposant doit apporter la preuve du contraire.

Cependant, si le compte rendu est publié plus de 6 mois après la conférence, on peut mettre en doute la fidélité de ce compte rendu (T153/8855 et T384/9456).

La preuve de la divulgation orale peut difficilement être apportée en faisant témoigner le conférencier (T1212/9757 et Directives G-IV 7.454), car celui-ci est dans une position bien différente des différentes parties (ex. sa divulgation lui a certainement paru clair tandis que ses auditeurs n’ont peut être rien compris).

Le niveau de preuve attendu est « au-delà du doute raisonnable » (T97/9458).

A priori, l’Examinateur ne devrait pas citer de divulgation orale s’il n’a pas de preuve écrite de cette divulgation (Directives B-VI 259).

Section 3.4. Usage antérieur

En effet, il est possible que certains usages constituent de divulgations sous certaines conditions. Ces usages peuvent notamment être (Directives G-IV 7.160) :

  • pour un produit :
    • sa fabrication,
    • son offre,
    • sa mise en circulation (vente ou échange),
    • son utilisation ;
  • pour un procédé :
    • son offre,
    • son application.

Ainsi, sous réserve des points ci-dessous, la vente à un seul acheteur est destructrice de nouveauté, si cet acheteur n’est pas soumis à une clause de confidentialité (T1022/9961, T482/8941 et Directives G-IV 7.2.135).

Dans le cadre d’un usage dans un lieu non public, on considère qu’il n’existe pas de divulgation (Directives G-IV 7.2.362).

Le niveau de preuve attendu est « au-delà du doute raisonnable » (T97/9458).

3.4.1. Caractéristiques intrinsèques

La composition d’un produit fait partie de l’état de la technique dès que ce produit est accessible au public et qu’il peut être analysé et reproduit par l’homme du métier. Il est indifférent de savoir si l’homme du métier avait des raisons d’analyser la composition/constitution du produit (G1/9263).

Bien entendu, il faut que le produit ait pu être analysé :

  • une simple présentation à une foire peut être insuffisante, si le public ne peut pas accéder au produit ou le manipuler librement (Directives G-IV 7.2.135) ;
  • une présentation très brève du produit au public (ex. quelques secondes à plus de 5m) peut être insuffisant s’il apparait que ces caractéristiques n’ont pu être distinguées de manière claire et directe dans ce court laps de temps (T1410/1464).

Certaines jurisprudences demandent que l’analyse ne requière pas de difficulté excessive pour découvrir la composition/constitution d’un produit (G1/9263, motif 1.4).

Pour autant, d’autres jurisprudences considèrent que le degré de difficulté, la quantité de travail, ou le temps nécessitant l’analyse est inopérant (T952/9265).

3.4.2. Caractéristiques extrinsèques

Les caractéristiques extrinsèques sont les caractéristiques de fabrication du produit, par exemple, ou encore l’effet spécifique de la composition d’un produit sur le corps humain (ex. 2e effet thérapeutique).

Ces caractéristiques extrinsèques sont, sauf cas particulier, considérées comme non divulguées (G1/9263, et Directives G-IV 7.2.135).

Section 3.5. Public et confidentialité

Si une clause de confidentialité expire, cela n’est pas suffisant pour rendre la divulgation publique. Il faut regarder si le tiers, qui était soumis antérieurement à la clause de confidentialité, a effectivement divulgué l’information en question (T1081/0166).

Si toute personne du public peut avoir accès au document (T50/0267), quand bien même cette personne devrait payer et serait soumise à une restriction de diffusion (ex. norme payante comme le MPEG ou les DVD), alors ce document sera considéré comme accessible au public.

Dans le cadre de relations d’affaires, un accord tacite de confidentialité peut être accepté (T830/9068 et Directives G-IV 7.2.269).

Si l’opposant soutient qu’il n’y a pas eu d’accord de confidentialité, c’est à lui de le prouver (T37/9651).

Chapitre 4. Divulgations non-opposables

Section 4.1. En cas d’abus évident

L’A55(1) a) CBE70 dispose que les divulgations faites durant une période de 6 mois avant le dépôt de la demande ne sont pas prises en compte si elle résulte « d’un abus évident à l’égard du demandeur ou de son prédécesseur en droit » (attention, la R134(1) CBE71 n’est pas applicable, car ce n’est pas un délai).

La date à prendre en compte pour le calcul de ce délai de 6 mois est la date effective des pièces à l’OEB (et non la date de priorité ou la date de dépôt, G3/9872 et G2/9973).

Cette période de 6 mois n’étant pas un délai (au sens de l’A120 CBE74), la prorogation des délais n’est pas applicable (R134 CBE71).

Il faut véritablement qu’il y ait, de la part de la personne qui a divulgué l’invention (Directives G-V 375, T585/9276) :

  • une véritable intention de nuire ; ou
  • une connaissance (pleine ou présumée) des dommages qui seront/pourront être causés.

Par exemple, la publication par erreur une demande de brevet avant la date prévue ne constitue pas nécessairement un abus (T585/9276).

Il y a un abus, si la personne divulguant l’invention a violé (intentionnellement ou par erreur) un accord de confidentialité (T173/8377).

Section 4.2. En cas d’expositions officielles reconnues

L’A55(1) b) CBE70 dispose que les divulgations faites durant une période de 6 mois avant le dépôt de la demande n’est pas prise en compte si elle résulte d’une exposition officielle reconnue (voir le site du bureau international des expositions78).

La date à prendre en compte pour le calcul de ce délai de 6 mois est la date effective des pièces à l’OEB (et non la date de priorité ou la date de dépôt, G3/9872 et G2/9973).

Cette période de 6 mois n’étant pas un délai (au sens de l’A120 CBE74), la prorogation des délais n’est pas applicable (R134 CBE71).

Attention, ce ne sont pas toutes les expositions (et, en réalité, elles sont assez rares) : il convient de regarder précisément la liste des expositions internationales reconnues sur le site du bureau international des expositions78.

Elles sont également publiés au JO (au mois d’avril, dans la partie « traités internationaux ») :

  • 2017 (JO 2013, 25279) :
    • 10 juin au 10 septembre 2017 : L’Énergie du futur : réponse au défi majeur de l’Humanité (ASTANA, KZ)
  • 2015 (JO 2012, 34280) :
    • 01 mai au 31 octobre 2015 : Nourrir la planète, énergie pour la vie (MILAN, IT)
  • 2012 (JO 2012, 34280) :
    • 05 avril au 21 octobre 2012 : Floriade 2012 – Nature vivante (Exposition mondiale horticole) (VENLO, NL)
    • 12 mai au 12 août 2012 : Pour des océans et des zones côtières vivants : Diversité des ressources et activités durables (YEOSU, KR)
  • 2010 (JO 2006, 32681) :
    • 01 mai au 31 octobre 2010 : Meilleure Ville – Meilleure Vie (SHANGAI, CN)
  • 2008 (JO 2006, 32681) :
    • 14 juin 13 septembre 2008 : Eau et Développement Durable (ZARAGOZA, ES)
  • 2006-2007 (JO 2006, 32681) :
    • 01 novembre 2006 au 31 janvier 2007 : Royal Flora Ratchaphruek 2006/2007 (CHIANG MAI, TH)
  • 2005 (JO 2003, 16182) :
    • 25 mars au 25 septembre 2005 : La Sagesse de la Nature (AICHI, JP)
  • 2003 (JO 2003, 16182) :
    • 25 avril au 12 octobre 2003 : IGA 2003 – Exposition horticole (ROSTOCK, DE)

Pour que la divulgation réalisée lors de la conférence soit inopposable, il est nécessaire :

  • au dépôt de faire une déclaration d’exposition (A55(2) CBE70, cela ne peut pas être corrigé par la suite) ;
  • dans un délai de 4 mois à compter du dépôt (R25 CBE83) (ou à l’entrée en phase régionale pour les demandes euro-PCT, R159(1) h) CBE20) fournir une attestation qui doit :
    • être délivré au cours de l’expo ;
    • constater que l’invention est réellement exposée ;
    • mentionner la date d’ouverture de l’exposition et éventuellement la date de première divulgation de l’invention ;
    • accompagné des pièces authentifiées (par la personne ayant réalisé l’attestation) permettant d’identifier l’invention.

Le dernier délai de 4 mois bénéficie de l’A121 CBE84.

Chapitre 5. Contenu des divulgations

Le contenu d’une divulgation est tout ce qui découle directement et sans aucune équivoque de cette divulgation (Directives G-VI 285 et T411/9886).

Section 5.1. Caractéristiques explicites

Bien entendu, le contenu explicite des divulgations (p. ex. la description) est bien dans l’état de la technique.

5.1.1. Les dessins

Le document de l’art antérieur doit être considéré dans son ensemble, y compris ses dessins.

Néanmoins, les dimensions des figures ne doivent pas être prises en compte (T204/8387) sauf si les dimensions sont présentées dans la description comme étant d’une importance particulière (i.e. importance qui aurait poussé le dessinateur a représenter ces dimensions de manière réaliste, T1488/1088).

5.1.2. L’abrégé

L’OEB considère que les divulgations faites dans l’abrégé d’un brevet ou d’une demande ne doivent pas être prises en compte si cette divulgation est contradictoire avec celle de la description (T1080/9989).

Par ailleurs, les abrégés ne doivent pas être pris en compte pour des demandes A54(3) CBE2 (Directives G-IV 5.124).

5.1.3. Divulgation suffisante / défectueuse

Pour qu’une divulgation puisse détruire la nouveauté d’une revendication, il est nécessaire que les informations fournies à l’homme du métier soient suffisantes pour lui permettre, à la date de publication (ou de dépôt pour un document A54(3) CBE2), de mettre en pratique l’enseignement technique (T206/8390, T26/8591 et Directives G-VI 492).

Néanmoins, il est possible de prendre en compte une description contenant des erreurs (et que ces erreurs ne sont pas détectable par l’homme du métier, T591/9093, T171/8494, Directives G-VI 995).

5.1.4. Divulgation fortuite

Une divulgation fortuite est une divulgation pertinente alors que, pourtant, le problème technique est bien différent (T161/8296).

En toute hypothèse, ce type de divulgation est bien opposable, mais un disclaimer est possible.

5.1.5. Les références à d’autres documents

Si le contenu pertinent d’un document incorporé par référence (i.e. cité) n’est pas clairement identifié dans la divulgation, il ne sera pas pris en compte pour l’analyse de la nouveauté (T689/9097, Directives G-IV 898).

Dans le cas contraire et si le document est une demande A54(3) CBE2 (Directives F-III 899) :

  • si la référence était accessible au public à la date de dépôt, on le prend en compte.
  • si la référence n’était pas accessible au public à la date de dépôt, on le prend en compte que si :
    • à la date de dépôt de cette demande, la référence était à disposition de l’Office ;
    • à la date de publication de cette demande, la référence est accessible au public.

5.1.6. « Le particulier anticipe le général »

D’une manière générale (Directives G-VI 5100), une divulgation générale (ex. du métal) n’anticipe pas une caractéristique spécifique (ex. du cuivre).

À l’inverse, une divulgation spécifique (ex. un rivet) anticipe une caractéristique générale (ex. un système d’attache).

Section 5.2. Caractéristiques non explicites

Il peut arriver que certaines caractéristiques d’une des revendications ne se retrouvent pas dans une même divulgation : pour autant l’invention est-elle nécessairement nouvelle ?

Pas nécessairement !

5.2.1. Divulgations implicites

Si une caractéristique est implicite dans une divulgation, alors celle-ci fait partie de l’état de la technique (Directives G-VI 6101).

Une caractéristique est « implicite » si elle découle « directement et sans équivoque » de celle-ci (c’est-à-dire s’il n’y avait pas d’autres choix que de l’existence de cette caractéristique).

À titre d’illustration, lors d’une divulgation d’une chaussure, il n’existe pas de divulgation implicite de lacets, car d’autres attaches sont possibles (comme des scratchs).

5.2.2. Divulgations équivalentes

La nouveauté n’est pas détruite par la divulgation de caractéristiques équivalentes (ex. le « caoutchouc naturel » et le « polybutadiène » qui sont tout les deux des élastomères) (voir également T167/84102, Directives G-VI 285).

5.2.3. Caractéristiques simplement juxtaposées

Il peut aussi arriver que ces caractéristiques non divulguées ne collaborent techniquement pas avec les caractéristiques divulguées. On parle alors de juxtaposition de caractéristiques.

En Europe, cette juxtaposition conférera la nouveauté à la demande (T1918/09103).

Personnellement, je suis assez en désaccord avec cette position, car je trouve que cela peut provoquer un biais : pour échapper à un éventuel document A54(3) CBE2, il suffirait d’ajouter une caractéristique peu probable, mais totalement triviale (ex. « et dans lequel le monde comporte un boulon« ).

Cette caractéristique a peu de chance d’être divulguée (à moins de soutenir qu’elle est implicite).

La jurisprudence française partage cet avis : dans cette dernière situation, chaque « groupe » de caractéristiques indépendantes doit être analysé séparément (Cass. ch. com. 29 novembre 1967104).

Section 5.3. Interprétation des caractéristiques

Une divulgation A54(3) CBE2 doit être interprétée à la date de dépôt ou de priorité de la demande dont la nouveauté est en question (T233/90105).

Une divulgation A54(2) CBE2 doit être interprétée à la date de publication de la demande dont la nouveauté est en question (T205/91106 et T305/94107).

Un document postérieur à la date pertinente peut être pris en compte (T1110/03108) notamment si c’est un dictionnaire ou un ouvrage de référence.

Les connaissances générales de l’homme du métier peuvent être prises en compte (T206/83)90 : le plus souvent souvent ces connaissances peuvent être prouvées par des manuels techniques.

Dans des cas exceptionnels (domaines techniques très pointus), il peut arriver que l’on accepte que les connaissances générales de l’homme du métier soient prouvées par les fascicules brevet (Directives F-II 4.1109, T51/87110, T772/89111).

Section 5.4. Caractéristiques « cachées »

Nous avons ici un concept relativement concept à appréhender.

Imaginons qu’un document de l’art antérieur divulgue une caractéristique qui n’est pas apparente immédiatement mais qui doit être « révélée » à l’aide d’une démonstration, mathématique par exemple, est-ce une divulgation?

Pour la chambre de recours, la réponse est oui, quand bien même aucune raison objective de procéder à une telle démonstration n’est présente (T2517/11112).

Chapitre 6. Utilisation des divulgations pour attaquer la nouveauté

Section 6.1. Principe : pas de combinaison

Pour la nouveauté, il faut normalement se limiter à un seul document et dans ce document à un seul mode de réalisation (Directives G-VI 16)

En effet, si on pouvait combiner toutes les divulgations dans un seul document (i.e. quelque soit le mode de réalisation), il serait facile de prendre un gros catalogue et de puiser les enseignements techniques souhaités un peu au hasard (T305/87113, cisailles).

Section 6.2. Exceptions

Cependant, un enseignement général d’un document peut être utilisé dans un exemple particulier de ce document (T1046/97114) sauf si cet exemple est en contradiction avec le reste du document (T332/87115).

Il est également possible de combiner plusieurs documents si un premier document fait explicitement référence au contenu d’autres documents (et que ceux-ci étaient accessible à la date de dépôt, Directives G-VI 8116 et T153/85117).

Le contenu qui pourra être combiné sera alors le contenu auquel il est fait référence : pas plus.

Bien entendu, il est possible d’utiliser des dictionnaires techniques ou des ouvrages de référence (même postérieurs à la demande) afin d’interpréter les revendications (Directives G-VI 16).

Chapitre 7. Évaluation de la nouveauté en fonction de la formulation des revendications à attaquer

Section 7.1. Invention et plage de valeurs

7.1.1. Introduction

Une invention de sélection consiste à sélectionner (Directives G-VI 8116), dans un ensemble connu ou une plage connue :

  • des éléments individuels,
  • des sous-ensembles,
  • des sous-plages de valeurs limitées qui n’ont pas été mentionnés explicitement.

Cette sélection ne doit pas être le résultat obligatoire d’un procédé suffisamment décrit dans l’art antérieur (T12/81118).

7.1.2. Sélection dans une liste individualisée

Une sélection n’est pas nouvelle si, pour la sélection dans une liste d’éléments individualisés, la sélection n’est effectuée que dans une unique liste (Directives G-VI 8116 i, ex. sélection du caoutchouc dans une liste comprenant un ressort, du caoutchouc, etc.).

Néanmoins, si la sélection d’éléments est effectuée dans deux (ou plus) listes pour former une combinaison de caractéristiques (Directives G-VI 8116 i, sélection du caoutchouc dans une liste comprenant un ressort, du caoutchouc, etc., et du fer dans une liste comprenant le cuivre, le fer, etc.).

Sélection dans des listes d'éléments individualisés

Sélection dans des listes d’éléments individualisés

7.1.3. Sélection d’une sous-plage dans une plage divulguée

Sélection d'une sous-plage dans un intervalle

Sélection d’une sous-plage dans un intervalle

Une sélection peut être nouvelle si, pour la sélection d’une sous-plage dans une plage de valeurs connues (T198/84119 et T279/89120, Directives G-VI 8116 ii), cumulativement les conditions suivantes sont satisfaites :

  • la sous-plage sélectionnée est étroite par rapport à la plage de valeurs connue ;
  • la sous-plage sélectionnée est suffisamment éloignée de tout exemple spécifique divulgué dans l’état de la technique et des points extrêmes de la plage de valeurs connue (T17/85121) ;
  • la sous-plage sélectionnée n’est pas extraite arbitrairement de l’état de la technique, mais doit être effectuée à dessein :
    • par exemple, ce critère est satisfait s’il existe un effet technique particulier (pas nécessairement surprenant (Directives G-VII 12122).
    • néanmoins, la décision T1233/05123 renvoie ce dernier critère à l’analyse de l’activité inventive.

Il peut arriver que le document de l’art antérieur propose une composition de produits dont chaque produit est dans une plage donnée et que l’invention revendiquée propose une même liste de produits dans des sous-plages. Pour estimer si les sous plages sont étroites, il convient :

  • de comparer individuellement chaque sous-plage par rapport à la plage correspondante, si la teneur des différents produits ne sont pas liées ;
  • de comparer globalement les sous-plages par rapport aux plages divulguées, si la teneur des différents produits sont liées (T324/13124).

7.1.4. Sélection d’une sous-plage recoupant une plage divulguée

Sélection d'une sous-plage recoupant un intervalle

Sélection d’une sous-plage recoupant un intervalle

Une sélection peut être nouvelle si, pour la sélection d’une sous-plage recoupant partiellement une plage de valeurs connues (T666/89125, Directives G-VI 8116 ii), cumulativement :

  • il existe un enseignement technique nouveau ;
  • les valeurs divulguées (bornes ou valeurs intermédiaires divulguées) sont exclues par disclaimer,
  • l’homme du métier n’aurait pas envisagé sérieusement de travailler dans la zone de recoupement, car l’état de la technique contenait une déclaration motivée le dissuadant clairement de sélectionner ladite plage de valeurs, bien que celle-ci ait été divulguée (ex. « il est possible de travailler dans la plage, [0-100°C] mais les basses températures donnent de mauvais résultats » T26/8591).

La jurisprudence T26/8591 s’applique par analogie pour liste d’éléments individualisés (T17/85121).

7.1.5. Sélection d’une plage contenant une valeur divulguée

Comme le paragraphe précédent, il est nécessaire d’exclure la valeur divulguée afin que la revendication soit nouvelle.

7.1.6. Focus sur la valeur des bornes et valeurs divulguées

Lorsqu’une valeur numérique est donnée (individuellement ou dans une liste), il faut comprendre celle-ci comme une plage de valeur couvrant la marge d’erreur de la mesure (Directives G-VI 8.1126).

Si aucune marge n’est indiquée, il faut regarder la plage de valeur permettant de faire l’arrondi (ex. [3,45cm ; 3,54cm] pour une indication de 3,5cm, Directives G-VI 8.1126).

Section 7.2. Invention d’utilisation

Un nouvel usage d’un produit connu est considéré comme nouveau pour le droit des brevets (i.e. « Usage du produit X pour… « ) même si cette nouvelle utilisation ne requiert pas de réalisation technique.

On parle bien de nouvel usage et non de nouvel effet technique : ainsi, si un nouvel effet technique est découvert, mais « explique » simplement un usage connu (ex. un effet désodorisant) la revendication ne sera pas nouvelle (T892/94127).

Section 7.3. Disclaimers

7.3.1. Disclaimer divulgué

Il est possible de prévoir dès le dépôt une caractéristique négative (Directives H-V 3.5128) si :

  • il n’existe pas de moyen plus clair et concis de protéger l’objet revendiqué, ou
  • une caractéristique positive limiterait indûment la portée de la revendication.

7.3.2. Disclaimer non divulgué

Sous certaines conditions, il peut être possible de modifier spécifiquement ses revendications afin de regagner la nouveauté. Cette modification consiste en une formulation négative insérée dans les revendications afin d’exclure un art antérieur (Directives H-V 4.1129).

Le disclaimer est accepté une des conditions suivantes est remplie (G1/03130) :

  • le disclaimer vise à rétablir la nouveauté en excluant une antériorité A54(3) CBE2 ;
  • le disclaimer vise à rétablir la nouveauté en excluant une antériorité A54(2) CBE2 sachant que cette antériorité est fortuite (ex. problème technique totalement différent) ;
  • le disclaimer vise à exclure un mode de réalisation exclu de la brevetabilité par A52 CBE1 à A57 CBE131 pour des raisons non techniques (ex. clonage humain).

Le disclaimer doit également respecter les conditions suivantes (G1/03130) :

  • le disclaimer doit être le plus restreint possible pour accomplir le but recherché sous peine d’être contraire à l’A123(2) CBE132 (sachant que par la suite la tenaille A123(2) CBE132A123(3) CBE132 s’appliquera, T747/00133) à moins que cela soit obligatoire pour éviter un manque de clarté (T10/01134) ;
  • le disclaimer ne doit pas permettre d’échapper à un document au titre de l’activité inventive ;
  • le disclaimer ne doit pas permettre d’échapper à une tenaille A123(2) CBE132A123(3) CBE132 (T1180/05135) ;
  • le disclaimer ne doit pas permettre d’écarter un mode de réalisation qui ne fonctionne pas ;
  • le disclaimer ne doit pas permettre de pallier une insuffisance de description ;
  • le disclaimer doit être clair et concis (T286/06136).

Section 7.4. Catégorie de la revendication

7.4.1. Applications thérapeutiques

1) Première application thérapeutique
Ce que cela couvre

La première application thérapeutique est prévue à l’A54(4) CBE2.

Cet article prévoit qu’il est possible de revendiquer un produit non nouveau pour une utilisation comme médicament : la revendication sera alors nouvelle (si bien sûr l’utilisation de ce produit comme médicament n’était pas connue).

La revendication sera alors formulée comme suit :

Produit X pour utilisation comme médicament, dans lequel…

La formulation de type « Utilisation de la substance X pour le traitement d’une maladie » (Directives G-VI 7.1137) est interdite, car les méthodes thérapeutiques sont exclues de la brevetabilité (A53 c) CBE138).

Ce que cela ne couvre pas

Pour autant, cette exception est limitée aux « substances ou compositions » : un simple dispositif thérapeutique (ex. un scalpel, une IRM, etc.) ne bénéficiera pas de cette exception (T2369/10139).

2) Deuxième application thérapeutique
Ce que cela couvre

La deuxième application thérapeutique est prévue à l’A54(5) CBE2.

Cet article prévoit qu’il est possible de revendiquer un produit non nouveau pour soigner :

  • une maladie particulière ;
  • une maladie qui se soigne habituellement avec ce produit, mais d’une nouvelle façon (G2/08140, dosage différent).

La revendication sera alors nouvelle (si bien sûr l’utilisation de ce produit pour soigner cette maladie n’était pas connue).

La revendication sera alors formulée comme suit (Directives G-VI 7.1137) :

Produit X pour utilisation dans le traitement de la maladie Y, dans lequel…

Nota : les revendications de type suisse (i.e « Utilisation d’une substance ou composition X pour l’obtention d’un médicament destiné à une utilisation thérapeutique Z » ou « Méthode pour fabriquer un médicament destiné à une utilisation thérapeutique Z, caractérisée en ce que la substance X est utilisée« ) ne sont plus admis pour les demandes ayant une la date de dépôt ou une date de priorité antérieure au 29 janvier 2011 (G2/08140).

Ce que cela ne couvre pas

Néanmoins, il n’est pas possible d’utiliser les dispositions de l’article A54(5) CBE2 pour protéger un dispositif, quand bien même celui-ci serait un dispositif médical (ex. membrane de dialyse, T773/10141 ou T2369/10139).

7.4.2. Procédé

Il n’y a pas grand-chose à dire ici : toutes les caractéristiques du procédé doivent être reproduites.

7.4.3. Procédé pour + destination

Pour ce type de revendication, il convient de considérer cette « destination » comme étant une limitation de la revendication (T201/14142).

La formulation « pour refondre des couches galvaniques » ne doit pas être comprise comme signifiant que le procédé est uniquement adapté à la refonte des couches galvaniques, mais comme une caractéristique fonctionnelle qui concerne la refonte des couches galvaniques et qui définit par conséquent l’une des étapes du procédé revendiqué (T848/93143, Directives F-IV 4.13144).

Procédé pour + fabrication/obtention d’un produit

Contrairement à ce qui est mentionné pour les « procédés pour + destination » , le procédé qui conduit à l’obtention d’un produit doit être interprété en ce sens qu’il doit être simplement adapté à cette utilisation (T304/08145).

7.4.4. Procédé de fabrication d’un produit nouveau et inventif

Lorsque la revendication de produit est brevetable, il n’est pas utile de regarder la nouveauté et le caractère inventif d’une revendication de procédé conduisant inévitablement à la fabrication de ce produit (T119/82146, Directives F-IV 3.8147 et Directives G-VII 13148).

7.4.5. Produit

Il n’y a pas grand-chose à dire ici : toutes les caractéristiques du produit doivent être reproduites.

Normalement, une revendication de produit confère une protection absolue (dans n’importe quel contexte, G2/88149)

7.4.6. Produit défini par un procédé (« product by process »)

La formulation de ces revendications est « Produit susceptible d’être obtenu par le procédé Y » ou équivalent (formulation à préférer par rapport à la formulation « Produit obtenu par le procédé Y » , T728/98150).

En effet, ce produit ne doit pas être considéré comme nouveau du seul fait que le procédé de fabrication est nouveau : le produit en tant que tel doit satisfaire aux conditions de brevetabilité (Directives F-IV 4.12151 et T150/82152).

Dès lors, une telle revendication peut tout à fait être anticipée par un produit fabriqué par une autre méthode (pour autant qu’il n’existe pas de caractéristique intrinsèque du procédé de fabrication qui se retrouve dans le produit) : la charge de la preuve de la différence éventuelle repose néanmoins sur le demandeur (T205/83153).

Ce type de revendication ne doit servir que s’il est impossible de définir le produit autrement.

7.4.7. Produit pour + destination

Normalement, une revendication de produit confère une protection absolue (dans n’importe quel contexte, G2/88149).

Ainsi, une revendication « Produit pour + destination » devrait être vue comme équivalente à la revendication « Produit » (Directives G-VI 7154) : une substance X qui est destinée à être utilisée comme catalyseur ne sera pas considérée comme nouvelle par rapport à la même substance connue comme colorant.

En revanche, si la destination de l’objet « cache » certaines caractéristiques techniques, cela sera différent : par exemple, « Dispositif pour mélanger du métal en fusion » suppose que ce dispositif supporte les grandes chaleurs.

En tout état de cause, pour analyser ce type de revendication, il convient de transformer les expressions « dispositif pour + destination » par « dispositif convenant à + destination » (Directives F-IV 4.13144).

7.4.8. Utilisation

Les revendications d’utilisation doivent s’analyser comme des revendications de procédés (Directives F-IV 4.16155).

7.4.9. Utilisation d’un produit nouveau et inventif

Lorsque la revendication de produit est brevetable, il n’est pas utile de regarder la nouveauté et le caractère inventif d’une revendication d’utilisation de ce produit (T642/94156, Directives F-IV 3.8147 et Directives G-VII 13148).

7.4.10. Utilisation d’un procédé pour + destination

Ce type de revendication est équivalent à une revendication portant sur ce procédé (T684/02157 et Directives F-IV 4.16155).

Section 7.5. Caractéristiques non techniques

Si une caractéristique est considéré comme non-technique, il convient de l’écarter pour l’analyse de la nouveauté (T619/98158, G2/88149, T959/98159, T154/04160).

Dans le cas d’une invention combinant des caractéristiques techniques et non techniques, on ne peut conclure que l’objet revendiqué n’est pas une invention parce que seules les caractéristiques non techniques apportent une contribution à l’état de la technique (T154/04160).

Une caractéristique a un caractère non-technique notamment si l’effet de cette caractéristique est subjective (T1259/08161). A titre personnel, je trouve cette approche étrange (tout du moins pour l’analyse de la nouveauté) car une caractéristique donnée pourrait être revêtue d’un caractère technique ou non en fonction de la formulation de son effet technique (ex. le zoom sur une image permet un effet graphique agréable ; le zoom sur une image permet de mieux distinguer les détails, etc.).

Section 7.6. Exemples

Les expressions telles que « de préférence » , « par exemple » , « tels que » , etc. ne sont pas limitatifs et sont ignorées (Directives F-IV 4.9162).

Section 7.7. Explication d’un effet technique

Une nouvelle explication d’un effet technique ne confère pas de nouveauté (T892/94127).

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