Définition de l’état de la technique opposable

Table des matières

Chapitre 1. Pour la nouveauté

Section 1.1. Définition

Section 1.2. Détermination de l’état de la technique opposable

Section 1.3. Cas particulier des demandes A54(3) CBE

1.3.1. Principe

1.3.2. Publication et retrait

1.3.3. Priorité et retrait de la priorité après publication

1.3.4. Demande en instance au 13 décembre 2007

Chapitre 2. Pour l’activité inventive

Section 2.1. Principe

Section 2.2. L’état de la technique doit-il être techniquement pertinent ?

Section 2.3. Dates à considérer

Section 2.4. Prise en compte du contexte

Chapitre 3. Accessibilité au public d’une divulgation

Section 3.1. Connaissances générales de l’homme du métier

Section 3.2. Divulgation écrite

3.2.1. Principe

1) Prise de connaissance par le public

2) Consultation effective

3) Nombre de personnes constituant le public

4) Compétence du public

3.2.2. Cas particulier d’une thèse

3.2.3. Cas particulier d’un courrier

3.2.4. Cas particulier d’un document Internet

3.2.5. Exemples de divulgation / non-divulgation

Section 3.3. Divulgation orale

Section 3.4. Usage antérieur

3.4.1. Caractéristiques intrinsèques

1) Principe

2) Analyse possible

3) Reproduction possible

3.4.2. Caractéristiques extrinsèques

Section 3.5. Public et confidentialité

Chapitre 4. Divulgations non-opposables

Section 4.1. En cas d’abus évident

Section 4.2. En cas d’expositions officielles reconnues

Chapitre 5. Contenu des divulgations

Section 5.1. Caractéristiques explicites

5.1.1. Les dessins

5.1.2. Les revendications

5.1.3. L’abrégé

5.1.4. Divulgation suffisante / défectueuse

5.1.5. Divulgation fortuite

5.1.6. Les références à d’autres documents

5.1.7. “Le particulier anticipe le général”

Section 5.2. Caractéristiques non explicites

5.2.1. Divulgations implicites

5.2.2. Divulgations équivalentes

5.2.3. Caractéristiques simplement juxtaposées

Section 5.3. Interprétation des caractéristiques

Section 5.4. Caractéristiques “cachées”

Voir les dernières modifications

Chapitre 1. Pour la nouveauté

Section 1.1. Définition

L’état de la technique est :

  • l’ensemble des connaissances générales de l’homme du métier, toute divulgation publique (écrit ou orale), tout usage public avant la date de dépôt de la demande de brevet (A54(2) CBE) ;
  • les demandes de brevet européen déposées avant la date de dépôt, et publiées après (A54(3) CBE).

Par “date de dépôt” (de l’article A54(3) CBE), on entend date de priorité la plus ancienne (A89 CBE).

Pour les documents A54(3) CBE bénéficiant d’une priorité, il est nécessaire de vérifier que la cession du droit de priorité a été faite (T382/07).

Section 1.2. Détermination de l’état de la technique opposable

Dans le schéma suivant, l’état de la technique opposable est l’ensemble des documents A54(2) CBE et A54(3) CBE.

EDT

Voici l’explication de ce schéma un peu complexe :

  1. Déterminer la date effective de la demande dont la brevetabilité est en question ainsi que divulgation de l’état de la technique :
    • cette date se détermine revendication par revendication (pour la demande dont la brevetabilité est en question) ;
    • c’est la date de dépôt (ou la date de priorité le cas échéant) de la demande.
  2. Déterminer si la date de publication du document de l’art antérieur est antérieure (strictement) à la date effective de la demande dont la brevetabilité est en question.
    • si cela est vérifié, alors le document de l’art antérieur est un document A54(2) CBE ;
  3. Si la divulgation n’est pas une demande déposée avant et publiée après, alors ce n’est pas un document de l’état de la technique ;
  4. Si la divulgation n’est pas une demande européenne ou euro-PCT, alors ce n’est pas un document de l’état de la technique (mais il est possible que cela soit un droit national antérieur A139(2) CBE ou A139(2) CBE73) ;
  5. Si la divulgation est une demande européenne (respectivement euro-PCT et validant les points 7 à 9 ci-dessous), alors il faut se demander si la demande dont la brevetabilité est en question a été déposée en Europe (respectivement au niveau international) avant le 13 décembre 2007 (i.e. l’entrée en vigueur de la CBE 2000) : sinon, le document est un document A54(3) CBE.
  6. Si la demande dont la brevetabilité est en question a été déposée avant le 13 décembre 2007 (et validant les points 7 à 9 ci-dessous), alors il est nécessaire de vérifier que les conditions posées par la CBE73 sont bien respectées concernant la demande de l’art antérieur :
    • L’opposabilité de la demande de l’art antérieur s’analyse pays par pays : pour être opposable dans un pays, il est nécessaire que cette demande de l’art antérieur ait valablement désigné ce pays (A54(4) CBE73).
    • Si la demande de l’art antérieur est une demande EP simple :
      • Il est nécessaire que les taxes de désignation de l’A79(2) CBE73 aient été valablement acquittées (R23bis CBE73). Ces taxes doivent être payées dans un délai de 6 mois à compter de la mention de la publication du rapport de recherche européen (A79(2) CBE73).
      • Si ce délai est raté, une notification est envoyée et fait alors courir un délai de 1 mois pour effectuer ce paiement avec surtaxe (R85bis CBE73).
    • Si la demande de l’art antérieur est une demande Euro-PCT (A158(1) CBE73 et A158(2) CBE73) :
      • Il est nécessaire de payer la taxe nationale de R106 CBE73, c’est-à-dire la taxe de dépôt et les taxes de désignation ;
      • Les taxes de désignation peuvent en tout état de cause être payées dans un délai de 31 mois (R107(1) CBE73) ou dans un délai de 6 mois à compter de la mention de la publication du rapport de recherche international (le plus long des deux délais).
  7. Si la divulgation est une demande Euro-PCT, il convient de regarder si celle-ci était en instance (i.e. encore en phase internationale) le 13 décembre 2007 (i.e. l’entrée en vigueur de la CBE 2000) ;
  8. Si cette demande était encore en instance le 13 décembre 2007, la CBE 2000 est applicable et il faut regarder si cette demande a valeur d’une demande européenne régulière (A153(2) CBE) au regard des conditions CBE2000 (A153(3) CBE, A153(4) CBE, et R165 CBE) :
    • Il est nécessaire de produire une traduction de la demande PCT si celle-ci n’est pas dans l’une des langues officielles de l’OEB ;
    • Il est nécessaire de payer la taxe de dépôt de R159(1) c) CBE (A153(5) CBE et R165 CBE ensemble R159(1) c) CBE)
  9. Si cette demande n’était plus en instance le 13 décembre 2007, la CBE 1973 est applicable et il faut regarder si les conditions d’entrée en phase CBE73 ont été respectées (A158(1) CBE73 et A158(2) CBE73), i.e. sous 31 mois :
    • Il est nécessaire de produire une traduction de la demande PCT si celle-ci n’est pas dans l’une des langues officielles de l’OEB ;
    • Il est nécessaire de payer la taxe nationale de R106 CBE73, c’est à dire :
      • la taxe de dépôt et
      • les taxes de désignation ;
    • Les taxes de désignation peuvent en tout état de cause être payées dans un délai de 31 mois (R107(1) CBE73) ou dans un délai de 6 mois à compter de la mention de la publication du rapport de recherche international (le plus long des deux délais).

Section 1.3. Cas particulier des demandes A54(3) CBE

1.3.1. Principe

Comme nous l’avons indiqué, les demandes de brevet européen déposées avant la date de dépôt, et publiées après (A54(3) CBE) font partie de l’état de la technique.

Pour vérifier si la demande de brevet européen a été déposé avant, il faut prendre en compte sa date de priorité (si cette priorité est valable, Directives G-IV 5.1.1).

Quand on parle de date de dépôt, on parle de la date de priorité.

1.3.2. Publication et retrait

Donc si la demande est retirée avant sa publication, alors la demande n’est pas opposable (J5/81).

Si jamais la demande est publiée alors que celle avait été retirée (soit par erreur, soit parce que la demande a été retirée après la fin des préparatifs techniques, A93 CBE) alors celle-ci n’est pas opposable (Directives G-IV 5.1.1).

1.3.3. Priorité et retrait de la priorité après publication

Le fait de retirer une priorité après la publication d’une demande ne modifie pas son opposabilité ou non à une autre demande en tant qu’état de la technique A54(3) CBE (Directives G-IV 5.1).

Il peut ainsi se passer des choses assez “surprenantes” comme le montre le schéma suivant :

Antériorisation mutuelle au titre de l'A54(3) CBE
Antériorisation mutuelle au titre de l'A54(3) CBE Antériorisation mutuelle au titre de l’A54(3) CBE

Ainsi, aucune des deux demandes EP1 et EP2 n’est nouvelle : elles s’antériorisent mutuellement au titre de l’A54(3) CBE.

1.3.4. Demande en instance au 13 décembre 2007

Pour ces demandes, il convient en plus de regarder les pays désignés en commun (A54(4) CBE73 et dispositions transitoires de la CBE 2000).

Dans ce cas, il est possible d’avoir plusieurs jeux de revendications afin d’éviter une antériorité (R87 CBE73).

Il est même possible d’avoir plusieurs jeux de descriptions et/ou de dessins si l’Examinateur l’estime nécessaire (Directives H-III 4.1).

Si la divulgation est une demande euro-PCT, il est nécessaire que les taxes de désignation aient été payées pour cette demande (R23bis CBE73).

Le retrait d’un pays valablement désigné est sans importance (Directives G-IV 5.1.1).

Chapitre 2. Pour l’activité inventive

Section 2.1. Principe

L’état de la technique à considérer pour l’appréciation de l’activité inventive est le même que celui de la nouveauté (divulgations publiques écrites ou orales, des usages publics, etc. avant la date de dépôt de la demande de brevet), mais en excluant les documents A54(3) CBE, c’est-à-dire les demandes de brevet européen déposées avant la date de dépôt, et publiées après (A56 CBE ensemble A54(2) CBE).

Dès lors, l’état de la technique opposable est l’ensemble des documents accessibles au public avant la date de dépôt (ou date de priorité) de la demande considérée (A54(2) CBE).

Section 2.2. L’état de la technique doit-il être techniquement pertinent ?

L’état de la technique doit être interprété comme se rapportant aux informations :

Ainsi, si l’homme du métier ne s’attend pas à y trouver une information techniquement pertinent, il faudrait l’exclure.

Néanmoins, cette approche est rejetée par la décision T2101/12 : dans cette décision, la chambre de recours ne trouve aucune justification dans la CBE de limiter ainsi l’état de la technique pour l’activité inventive.

Dès lors, l’état de la technique peut très bien être une activité commerciale ou, plus généralement, une activité non-technique (T2101/12).

Section 2.3. Dates à considérer

Afin de savoir si une activité inventive existe, il convient de se placer à la date de priorité de la demande considérée (T24/81, Directives G-VII 4).

Concernant la date des documents de l’état de la technique, celle-ci est la date de divulgation (A54(2) CBE).

Si cette date est trop ancienne, il peut arriver que le document ne soit pas pris en compte, car l’homme du métier aurait plutôt tendance à suivre les évolutions récentes (T366/89, T479/00).

Section 2.4. Prise en compte du contexte

Il n’est pas possible d’extraire de son contexte une partie d’un document (T56/87, T768/90 et T115/96).

Chapitre 3. Accessibilité au public d’une divulgation

Section 3.1. Connaissances générales de l’homme du métier

Les connaissances générales de l’homme du métier, à la date de dépôt, sont bien entendu considérées comme étant accessibles au public.

Ces connaissances peuvent être prouvées par tout moyen (dictionnaire, encyclopédie, manuel technique de base, articles scientifiques).

Néanmoins, ces connaissances générales n’englobent habituellement pas la littérature brevet (T263/12 ou T1540/14) sauf si :

  • cette littérature contiennent des éléments de contexte identifiés comme étant représentatifs des connaissances générales de l’homme du métier ;
  • si le domaine technique considéré est novateur et que ces connaissances générales n’avaient pas encore trouvées leurs places dans des manuels ou des monographies mais que du fait du côté novateur ces connaissances se sont propagées rapidement dans la communauté scientifique considérée (T1117/14).

L’OEB indique qu’un Examinateur peut tout à fait ne pas citer de document s’il considère qu’une caractéristique est de notoriété publique (“Communiqué de l’Office européen des brevets, en date du 1er octobre 2007, concernant les méthodes dans le domaine des activités économiques” , JO 2007, 592).

Fort heureusement, vous pouvez le contester (T766/91 ou Directives G-VII 3.1) : si une personne vous affirme que cette caractéristique fait partie des connaissance générale de l’homme du métier ou que la caractéristique est évidente, vous pouvez lui demander de le démontrer (j’avoue ne pas avoir eu beaucoup de succès devant les chambre d’Examen mais bon… ).

Il convient de noter toutefois une décision contraire (T1090/02) qui affirme qu’il revient au demandeur de prouver que les connaissances générales alléguées sont postérieures à la date de priorité (je vous souhaite bien du courage pour fournir une telle preuve).

Section 3.2. Divulgation écrite

3.2.1. Principe

1) Prise de connaissance par le public

Une divulgation écrite est considérée comme rendue accessible (Directives G-IV 1 et Directives G-IV 7.2.1) si, à la date en question, des membres du public pouvaient en prendre connaissance (hors clauses de confidentialité ou clauses restreignant l’utilisation ou la diffusion).

2) Consultation effective

Ainsi, il est indifférent de savoir si une personne a effectivement consulté le document (T381/87).

3) Nombre de personnes constituant le public

Il n’existe pas de condition sur un nombre minimal de personnes du public ayant connaissance de la divulgation (T165/96) et l’accessibilité par une seule personne est suffisante (T1829/06).

4) Compétence du public

Certaines jurisprudences demandent à ce que les gens ayant eu connaissance de la divulgation aient un minimum de formation dans le domaine (T877/90 et T406/92), mais cela est discutable.

D’autres jurisprudences considèrent qu’une divulgation est destructrice de nouveauté dès lors que “l’homme de la rue” en a connaissance (T482/89).

3.2.2. Cas particulier d’une thèse

Si une thèse est soutenue, celle-ci ne rentre dans l’état de la technique que si le public pouvait assister à la thèse ou si les membres du jury n’était pas tenu par un engagement de confidentialité (T1817/08).

Une thèse est de tout façon considérée comme étant accessible à partir du moment où cette thèse possède un numéro d’ordre et peut être commandée (T1266/11) : le fait de savoir si cette thèse a effectivement été commandée n’est pas pertinent.

3.2.3. Cas particulier d’un courrier

Un courrier est considéré comme étant un art antérieur à compter de sa réception par son destinataire et non son envoi (T381/87).

3.2.4. Cas particulier d’un document Internet

Ces citations Internet peuvent être très bien (T286/10) :

  • des pages extraits d’un site web classique ;
  • des pages mises en cache dans l’outil “archive.org” (car cet outil “présente des garanties suffisantes pour bénéficier d’une présomption de source d’information fiable et de confiance“).

3.2.5. Exemples de divulgation / non-divulgation

Un document est considéré comme accessible au public, non pas à la réception par le bibliothécaire, mais au jour où celui-ci place le document sur les rayons de sa bibliothèque (ou lui donne une référence, T729/91 ou T176/02). Cependant, la chambre de recours a décidé dans T834/09 que le bibliothécaire faisait partie du public, et que donc la date de réception par le bibliothécaire était la date à laquelle le document était considéré comme accessible au public…

Des documents internes d’une entreprise ne sont a priori pas publics (T37/96).

L’envoi d’un document par e-mail non chiffré ne rend pas pour autant cet e-mail accessible au public, car il existe des engagements de confidentialité avec les fournisseurs d’accès (T2/09).

Des mémoires de fin de stage ou de thèse, réalisées en vue d’obtenir un diplôme, sont le plus souvent considérées comme accessibles aux publics, surtout si des références à ces mémoires sont faites dans des travaux ultérieurs (T151/99).

Section 3.3. Divulgation orale

A priori, l’Examinateur ne devrait pas citer de divulgation orale s’il n’a pas d’élément écrite prouvant cette divulgation (Directives B-VI 2).

Lorsqu’une divulgation orale est invoquée (par un intervenant, un tiers, un opposant), il est nécessaire de fournir des éléments permettant notamment de déterminer (Directives G-IV 7.2 et T328/87) :

  • la date de l’usage antérieur/description orale,
  • l’objet de l’usage/description orale (i.e. identique ou similaire),
  • les circonstances de l’usage/description orale (i.e. accessibilité au public).

Section 3.4. Usage antérieur

En effet, il est possible que certains usages constituent de divulgations sous certaines conditions. Ces usages peuvent notamment être (Directives G-IV 7.1) :

  • pour un produit :
    • sa fabrication,
    • son offre,
    • sa mise en circulation (vente ou échange),
    • son utilisation ;
  • pour un procédé :
    • son offre,
    • son application.

Ainsi, sous réserve des points ci-dessous, la vente à un seul acheteur est destructrice de nouveauté, si cet acheteur n’est pas soumis à une clause de confidentialité (T1022/99, T482/89 et Directives G-IV 7.2.1).

Dans le cadre d’un usage dans un lieu non public, on considère qu’il n’existe pas de divulgation (Directives G-IV 7.2.3).

3.4.1. Caractéristiques intrinsèques

1) Principe

La composition d’un produit fait partie de l’état de la technique dès que ce produit est accessible au public et qu’il peut être analysé et reproduit par l’homme du métier. Il est indifférent de savoir si l’homme du métier avait des raisons d’analyser la composition/constitution du produit (G1/92).

2) Analyse possible

Il faut donc que le produit ait pu être analysé :

  • une simple présentation à une foire peut être insuffisante, si le public ne peut pas accéder au produit ou le manipuler librement (Directives G-IV 7.2.1) ;
  • une présentation très brève du produit au public (ex. quelques secondes à plus de 5m) peut être insuffisant s’il apparait que ces caractéristiques n’ont pu être distinguées de manière claire et directe dans ce court laps de temps (T1410/14).

Certaines jurisprudences demandent que l’analyse ne requière pas de difficulté excessive pour découvrir la composition/constitution d’un produit (G1/92, motif 1.4).

Pour autant, d’autres jurisprudences considèrent que le degré de difficulté, la quantité de travail, ou le temps nécessitant l’analyse est inopérant (T952/92).

3) Reproduction possible

Le fait de connaitre parfaitement la composition d’un produit ne permet pas toujours de reproduire ce dernier.

En effet, le procédé et les conditions de fabrication peuvent avoir un impact notable sur la capacité de l’homme du métier à reproduire l’invention (ex. dans le domaine des polymères, T1833/14).

3.4.2. Caractéristiques extrinsèques

Les caractéristiques extrinsèques sont :

  • les caractéristiques de fabrication du produit,
  • l’effet spécifique de la composition d’un produit sur le corps humain (ex. 2e effet thérapeutique),
  • les effets qui n’apparaissent que lorsqu’il y a interaction entre le produit et des conditions externes spécifiquement choisies (T1409/16).

Ces caractéristiques extrinsèques sont, sauf cas particulier, considérées comme non divulguées (G1/92, et Directives G-IV 7.2.1).

Section 3.5. Public et confidentialité

Si une clause de confidentialité expire, cela n’est pas suffisant pour rendre la divulgation publique. Il faut regarder si le tiers, qui était soumis antérieurement à la clause de confidentialité, a effectivement divulgué l’information en question (T1081/01).

Si toute personne du public peut avoir accès au document (T50/02), quand bien même cette personne devrait payer et serait soumise à une restriction de diffusion (ex. norme payante comme le MPEG ou les DVD), alors ce document sera considéré comme accessible au public.

Dans le cadre de relations d’affaires, un accord tacite de confidentialité peut être accepté (T830/90 et Directives G-IV 7.2.2).

Si l’opposant soutient qu’il n’y a pas eu d’accord de confidentialité, c’est à lui de le prouver (T37/96).

Chapitre 4. Divulgations non-opposables

Section 4.1. En cas d’abus évident

L’A55(1) a) CBE dispose que les divulgations faites durant une période de 6 mois avant le dépôt de la demande ne sont pas prises en compte si elle résulte “d’un abus évident à l’égard du demandeur ou de son prédécesseur en droit” (attention, la R134(1) CBE n’est pas applicable, car ce n’est pas un délai).

La date à prendre en compte pour le calcul de ce délai de 6 mois est la date effective des pièces à l’OEB (et non la date de priorité ou la date de dépôt, G3/98 et G2/99).

Cette période de 6 mois n’étant pas un délai (au sens de l’A120 CBE), la prorogation des délais n’est pas applicable (R134 CBE).

Il faut véritablement qu’il y ait, de la part de la personne qui a divulgué l’invention (Directives G-V 3, T585/92) :

  • une véritable intention de nuire ; ou
  • une connaissance (pleine ou présumée) des dommages qui seront/pourront être causés.

Par exemple, la publication par erreur une demande de brevet avant la date prévue ne constitue pas nécessairement un abus (T585/92).

Il y a un abus, si la personne divulguant l’invention a violé (intentionnellement ou par erreur) un accord de confidentialité (T173/83).

Section 4.2. En cas d’expositions officielles reconnues

L’A55(1) b) CBE dispose que les divulgations faites durant une période de 6 mois avant le dépôt de la demande n’est pas prise en compte si elle résulte d’une exposition officielle reconnue (voir le site du bureau international des expositions).

La date à prendre en compte pour le calcul de ce délai de 6 mois est la date effective des pièces à l’OEB (et non la date de priorité ou la date de dépôt, G3/98 et G2/99).

Cette période de 6 mois n’étant pas un délai (au sens de l’A120 CBE), la prorogation des délais n’est pas applicable (R134 CBE).

Attention, ce ne sont pas toutes les expositions (et, en réalité, elles sont assez rares) : il convient de regarder précisément la liste des expositions internationales reconnues sur le site du bureau international des expositions.

Elles sont également publiés au JO (au mois d’avril, dans la partie “traités internationaux”) :

  • 2017 (JO 2013, 252) :
    • 10 juin au 10 septembre 2017 : L’Énergie du futur : réponse au défi majeur de l’Humanité (ASTANA, KZ)
  • 2015 (JO 2012, 342) :
    • 01 mai au 31 octobre 2015 : Nourrir la planète, énergie pour la vie (MILAN, IT)
  • 2012 (JO 2012, 342) :
    • 05 avril au 21 octobre 2012 : Floriade 2012 – Nature vivante (Exposition mondiale horticole) (VENLO, NL)
    • 12 mai au 12 août 2012 : Pour des océans et des zones côtières vivants : Diversité des ressources et activités durables (YEOSU, KR)
  • 2010 (JO 2006, 326) :
    • 01 mai au 31 octobre 2010 : Meilleure Ville – Meilleure Vie (SHANGAI, CN)
  • 2008 (JO 2006, 326) :
    • 14 juin 13 septembre 2008 : Eau et Développement Durable (ZARAGOZA, ES)
  • 2006-2007 (JO 2006, 326) :
    • 01 novembre 2006 au 31 janvier 2007 : Royal Flora Ratchaphruek 2006/2007 (CHIANG MAI, TH)
  • 2005 (JO 2003, 161) :
    • 25 mars au 25 septembre 2005 : La Sagesse de la Nature (AICHI, JP)
  • 2003 (JO 2003, 161) :
    • 25 avril au 12 octobre 2003 : IGA 2003 – Exposition horticole (ROSTOCK, DE)

Pour que la divulgation réalisée lors de la conférence soit inopposable, il est nécessaire :

  • au dépôt de faire une déclaration d’exposition (A55(2) CBE, cela ne peut pas être corrigé par la suite) ;
  • dans un délai de 4 mois à compter du dépôt (R25 CBE) (ou à l’entrée en phase régionale pour les demandes euro-PCT, R159(1) h) CBE) fournir une attestation qui doit :
    • être délivré au cours de l’expo ;
    • constater que l’invention est réellement exposée ;
    • mentionner la date d’ouverture de l’exposition et éventuellement la date de première divulgation de l’invention ;
    • accompagné des pièces authentifiées (par la personne ayant réalisé l’attestation) permettant d’identifier l’invention.

Le dernier délai de 4 mois bénéficie de l’A121 CBE.

Chapitre 5. Contenu des divulgations

Le contenu d’une divulgation est tout ce qui découle directement et sans aucune équivoque de cette divulgation (Directives G-VI 2 et T411/98).

Section 5.1. Caractéristiques explicites

Bien entendu, le contenu explicite des divulgations (p. ex. la description) est bien dans l’état de la technique.

5.1.1. Les dessins

Le document de l’art antérieur doit être considéré dans son ensemble, y compris ses dessins.

Néanmoins, les dimensions des figures ne doivent pas être prises en compte (T204/83) sauf si les dimensions sont présentées dans la description comme étant d’une importance particulière (i.e. importance qui aurait poussé le dessinateur a représenter ces dimensions de manière réaliste, T1488/10).

5.1.2. Les revendications

Lorsqu’une combinaison de caractéristiques ne se retrouve que dans les revendications, on doit examiner avec attention si cette combinaison correspond véritablement à l’enseignement technique du document tel qu’il serait compris par l’homme du métier, ou s’il s’agit simplement d’un artefact du processus de rédaction des revendications, destiné à obtenir la protection la plus large (T312/94T969/92T42/92, T1658/12).

5.1.3. L’abrégé

L’OEB considère que les divulgations faites dans l’abrégé d’un brevet ou d’une demande ne doivent pas être prises en compte si cette divulgation est contradictoire avec celle de la description (T1080/99).

Par ailleurs, les abrégés ne doivent pas être pris en compte pour des demandes A54(3) CBE (Directives G-IV 5.1).

5.1.4. Divulgation suffisante / défectueuse

Pour qu’une divulgation puisse détruire la nouveauté d’une revendication, il est nécessaire que les informations fournies à l’homme du métier soient suffisantes pour lui permettre, à la date de publication (ou de dépôt pour un document A54(3) CBE), de mettre en pratique l’enseignement technique (T206/83, T26/85 et Directives G-VI 4).

Néanmoins, il est possible de prendre en compte une description contenant des erreurs (et que ces erreurs ne sont pas détectable par l’homme du métier, T591/90, T171/84, Directives G-VI 9).

5.1.5. Divulgation fortuite

Une divulgation fortuite est une divulgation pertinente alors que, pourtant, le problème technique est bien différent (T161/82).

En toute hypothèse, ce type de divulgation est bien opposable, mais un disclaimer est possible.

5.1.6. Les références à d’autres documents

Si le contenu pertinent d’un document incorporé par référence (i.e. cité) n’est pas clairement identifié dans la divulgation, il ne sera pas pris en compte pour l’analyse de la nouveauté (T689/90, Directives G-IV 8).

Dans le cas contraire et si le document est une demande A54(3) CBE (Directives F-III 8) :

  • si la référence était accessible au public à la date de dépôt, on le prend en compte.
  • si la référence n’était pas accessible au public à la date de dépôt, on le prend en compte que si :
    • à la date de dépôt de cette demande, la référence était à disposition de l’Office ;
    • à la date de publication de cette demande, la référence est accessible au public.

5.1.7. “Le particulier anticipe le général”

D’une manière générale (Directives G-VI 5), une divulgation générale (ex. du métal) n’anticipe pas une caractéristique spécifique (ex. du cuivre).

À l’inverse, une divulgation spécifique (ex. un rivet) anticipe une caractéristique générale (ex. un système d’attache).

Section 5.2. Caractéristiques non explicites

Il peut arriver que certaines caractéristiques d’une des revendications ne se retrouvent pas dans une même divulgation : pour autant l’invention est-elle nécessairement nouvelle ?

Pas nécessairement !

5.2.1. Divulgations implicites

Si une caractéristique est implicite dans une divulgation, alors celle-ci fait partie de l’état de la technique (Directives G-VI 6).

Une caractéristique est “implicite” si elle découle “directement et sans équivoque” de celle-ci (c’est-à-dire s’il n’y avait pas d’autres choix que de l’existence de cette caractéristique).

À titre d’illustration, lors d’une divulgation d’une chaussure, il n’existe pas de divulgation implicite de lacets, car d’autres attaches sont possibles (comme des scratchs).

Néanmoins, il ne s’agit pas d’évaluer la probabilité que l’homme du métier ait porté son attention sur cette caractéristique implicite et la connaisse donc, mais de savoir de manière purement objective si l’antériorité la divulgue (ex. un rapport entre plusieurs valeurs supérieur à un seuil, T1456/14).

5.2.2. Divulgations équivalentes

La nouveauté n’est pas détruite par la divulgation de caractéristiques équivalentes (ex. le “caoutchouc naturel” et le “polybutadiène” qui sont tout les deux des élastomères) (voir également T167/84, Directives G-VI 2).

5.2.3. Caractéristiques simplement juxtaposées

Il peut aussi arriver que ces caractéristiques non divulguées ne collaborent techniquement pas avec les caractéristiques divulguées. On parle alors de juxtaposition de caractéristiques.

En Europe, cette juxtaposition conférera la nouveauté à la demande (T1918/09).

Personnellement, je suis assez en désaccord avec cette position, car je trouve que cela peut provoquer un biais : pour échapper à un éventuel document A54(3) CBE, il suffirait d’ajouter une caractéristique peu probable, mais totalement triviale (ex. “et dans lequel le monde comporte un boulon“).

Cette caractéristique a peu de chance d’être divulguée (à moins de soutenir qu’elle est implicite).

La jurisprudence française partage cet avis : dans cette dernière situation, chaque “groupe” de caractéristiques indépendantes doit être analysé séparément (Cass. ch. com. 29 novembre 1967).

Section 5.3. Interprétation des caractéristiques

Une divulgation A54(3) CBE doit être interprétée à la date de dépôt ou de priorité de la demande dont la nouveauté est en question (T233/90).

Une divulgation A54(2) CBE doit être interprétée à la date de publication de la demande dont la nouveauté est en question (T205/91 et T305/94).

Un document postérieur à la date pertinente peut être pris en compte (T1110/03) notamment si c’est un dictionnaire ou un ouvrage de référence.

Les connaissances générales de l’homme du métier peuvent être prises en compte (T206/83) : le plus souvent souvent ces connaissances peuvent être prouvées par des manuels techniques.

Dans des cas exceptionnels (domaines techniques très pointus), il peut arriver que l’on accepte que les connaissances générales de l’homme du métier soient prouvées par les fascicules brevet (Directives F-II 4.1, T51/87, T772/89).

Section 5.4. Caractéristiques “cachées”

Nous avons ici un concept relativement concept à appréhender.

Imaginons qu’un document de l’art antérieur divulgue une caractéristique qui n’est pas apparente immédiatement mais qui doit être “révélée” à l’aide d’une démonstration, mathématique par exemple, est-ce une divulgation?

Pour la chambre de recours, la réponse est oui, quand bien même aucune raison objective de procéder à une telle démonstration n’est présente (T2517/11).

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