Procédure orale

Définition

Une procédure orale est une procédure officielle au sens de l’A116 CBE (ou au sens de l’A15 RPCR pour le recours).

Il ne s’agit donc pas :

• d’une entrevue informelle avec l’Examinateur ;
• une conversation téléphonique.

Conditions

Principe

La procédure orale peut être tenue (A116(1) CBE) :

• soit d’office (Directives E-III 4, ex. instruction nécessaire) ;
• soit sur requête.

Il est tout à fait possible que la citation soit envoyée avant même l’envoi d’une autre notification par la division d’Examen (Directives C-III 5) :

• s’il n’y a aucune probabilité qu’un brevet soit délivré ;
• les revendications n’ont pas été modifiées depuis le RREE ;
• les objections soulevées dans le RREE sont toujours d’actualité et ont une incidence déterminante.

La procédure doit être en instance au jour de la présentation de la requête (T556/95), i.e.

• de manière générale, jusqu’à 3 jours avant la date apposée sur la décision (G12/91) à moins qu’une date de remise au courrier interne soit clairement indiquée sur la décision (T2573/11) ;
• en opposition et lorsqu’il existe des irrégularités pouvant entraîner une opposition non formée ou irrecevable, jusqu’à ce que l’opposition soit finalement réputée non formée ou irrecevable (Directives E-III 2.1).

Concernant la procédure orale d’examen, il n’est pas possible de la déclencher avant qu’une réponse à une notification A94(3) CBE ait été émise (Directives C-III 4).

Obligation de faire droit à la requête

Si une partie requiert une procédure orale, l’instance compétente est tenue de faire droit à cette requête (A116(1) CBE et Directives E-III 2).

Néanmoins, si pour les mêmes faits et pour les mêmes parties une nouvelle procédure orale est demandée, celle-ci pourra être rejetée (A116(1) CBE) :

• si les faits sont modifiés après la première procédure orale qui n’a pas mis fin à la procédure par une décision (ex. nouveaux documents), il convient de faire droit à la requête (T194/96 et Directives E-III 3) ;
• si de nouvelles questions (même procédurales) sont soulevées (ex. recevabilité selon la R137(3) CBE), il convient de faire droit à la requête (T1775/12).

De plus, il existe une exception concernant la section de dépôt. Celle-ci peut refuser une procédure orale (en informant le requérant, Directives E-III 2) si (A116(2) CBE) :

• si elle ne la juge pas utile, et
• si le rejet de la demande de la demande n’est pas envisagé.

Si une partie a demandé la tenue d’une procédure orale sans indiquer que cette requête n’était présentée qu’à titre accessoire, et que l’instance compétente a l’intention de faire droit à la requête du requérant sur le fond, le requérant est informé et l’OEB lui demande si sa requête de procédure orale est retirée. Si aucun retrait ne survient, la procédure orale doit avoir lieu (Directives E-III 2).

Obligation de respecter le principe de confiance légitime

Si l’OEB indique que la prochaine étape sera une procédure orale mais que le titulaire n’a jamais requis cette dernière, il n’est pas possible pour l’OEB de changer d’avis sans avertissement préalable (T1423/13).

En effet, le demandeur peut légitimement s’attendre à être convoqué à une procédure orale et prendre une décision sans cette procédure orale serait une violation du principe de confiance légitime.

Retrait explicite de la requête procédure orale

Il est tout à fait possible de retirer sa requête en procédure orale et de demander un retour en procédure écrite (Directives E-III 7.2.2).

L’OEB décide alors s’il convient de maintenir ou d’annuler la procédure orale prévue.

Retrait implicite de la requête procédure orale

Comme il est indiqué ci-dessous concernant la non-comparution, le fait d’indiquer à l’OEB que l’on ne sera pas présent à la procédure orale est interprété par l’OEB comme un retrait de la requête en procédure orale (Directives E-III 7.2.2).

Par ailleurs, le fait qu’un demandeur (lors d’un recours) ne fournit pas de mémoire de recours malgré les relances de l’OEB est considéré comme un retrait implicite de la requête en procédure orale (T2162/14).

Citation à la procédure orale

Contenu de la citation

La citation à la procédure orale doit mentionner (Directives E-III 6) :

• l’objet de la procédure orale ;
• le jour et l’heure ;
  • une seule date est fixée (« Communiqué de l’Office européen des brevets en date du 18 décembre 2008 relatif à la tenue de procédures orales devant l’OEB » , JO 2009, 68 et « Communiqué du Vice-Président chargé de la Direction générale 3 de l’Office européen des brevets, en date du 16 juillet 2007, relatif à la tenue de procédures orales devant les chambres de recours de l’OEB » , JO 2007, édition spéciale n°3, H.1, point 1) ;
• le lieu (choisi librement par l’OEB sans possibilité de demander de changer T1012/03) ;
• un avis provisoire et non obligatoire de l’instance ;
• une invitation à présenter des observations et des preuves (Directives E-III 5) ;
• la date jusqu’à laquelle il est possible de produire des documents ou pièces (R116(1) CBE) : au plus tard 2 mois avant la procédure orale (Directives E-III 5 ou Directives D-VI 3.2).

Date limite pour produire des documents et pièces

Comme indiqué précédemment, l’OEB fixe une date limite de soumission pour la procédure orale.

Cette date ne bénéficie pas des dispositions de la R132 CBE (R116(1) CBE).

Les Directives D-VI 3.2 concluent alors que cette date n’est pas « décalable ». La chambre de recours T1750/14 ne partage pas cette analyse : selon elle, cette date limite est soumise à la discrétion de l’OEB et la division d’examen (ou d’opposition) peut donc décider de la reporter ou de refuser son report (mais doit alors le motiver).

Néanmoins, même si la procédure orale est annulée, cette date limite est maintenue (T1817/16).

Ajournement de la procédure orale

A l’initiative d’une partie

Principe

Une requête en fixation d’une autre date peut être présentée s’il existe des motifs sérieux justifiant un ajournement (voir l’A15(2) RPCR pour le recours).

La requête doit être motivée dans une déclaration écrite :

• pour une procédure orale devant une instance du premier degré :
  • (« Communiqué de l’Office européen des brevets en date du 18 décembre 2008 relatif à la tenue de procédures orales devant l’OEB » , JO 2009, 68) ;
• pour une procédure orale devant une chambre de recours :
  • (« Communiqué du Vice-Président chargé de la Direction générale 3 de l’Office européen des brevets, en date du 16 juillet 2007, relatif à la tenue de procédures orales devant les chambres de recours de l’OEB » , JO 2007, édition spéciale n°3, H.1, point 2 et l’A15 RPCR).

Date de la demande d’ajournement

Cet ajournement doit être demandé dès que possible.

Si l’ajournement est demandé de manière tardive :

• cet ajournement peut être accepté, et une décision peut être également prise concernant la répartition des frais (T930/92 et Directives E-III 8.3.3.1) ;
• cet ajournement peut être refusé (ex. 1 semaine avant la procédure orale T1080/99).

Motifs sérieux

Sont des motifs sérieux (Directives E-III 7.1.1 ou « Communiqué du Vice-Président chargé de la Direction générale 3 de l’Office européen des brevets, en date du 16 juillet 2007, relatif à la tenue de procédures orales devant les chambres de recours de l’OEB » Publication supplémentaire, Publication supplémentaire, JO 1/2016, VII.1) :

• une citation à une autre procédure (orale ou instance nationale) dans les jours qui précèdent ou qui suivent la date fixée ;
• une maladie grave
  • i.e. incapacité du mandataire à se déplacer et présenter son cas de manière satisfaisante, T447/13 ;
  • aucun certificat médical n’est exigé par les directives, T447/13 ;
• un décès dans la famille ;
• un mariage ;
• voyages d’affaires ou des vacances ayant déjà fait l’objet d’une réservation ferme avant la signification de la citation à la procédure orale.

Néanmoins, il faut expliquer en détail en quoi le mandataire ne peut être remplacé par un autre mandataire (« Communiqué du Vice-Président chargé de la Direction générale 3 de l’Office européen des brevets, en date du 16 juillet 2007, relatif à la tenue de procédures orales devant les chambres de recours de l’OEB » Publication supplémentaire, Publication supplémentaire, JO 1/2016, VII.1 et T861/12) :

• Les questions de coût liés au remplacement n’est pas un critère ;
• Le fait que le mandataire empêché disposait de connaissances spécifiques en relation avec les questions juridiques et techniques à discuter est trop vague (T861/12) ;
• Une relation personnelle entre le mandataire et le client n’est pas suffisant (T861/12) .

Motifs non sérieux

Ne sont pas des motifs sérieux (Directives E-III 7) :

• une charge de travail importante ;
• une citation à une autre procédure (orale ou instance nationale), mais signifiée après la signification de la citation à la procédure orale ;
• le fait que la procédure orale est un lundi ou un vendredi et que cela oblige de voyager le WE ;
• une maladie grave du titulaire sans que soit justifié en quoi sa présence est nécessaire (T275/89) ;
• le fait qu’un participant américain doit participer à la procédure, mais que ce jour soit férié aux États-Unis (T664/00).

Motivation de l’OEB en cas de refus

En tout état de cause, en cas de refus de l’ajournement,  l’OEB doit motiver sa décision afin d’expliquer en quoi son pouvoir discrétionnaire à correctement été utilisé (T447/13) : elle doit donc expliquer les raisons pour lesquelles elle juge la motivation donnée insuffisante.

Cette motivation ne doit pas être qu’un simple rappel de fait (ex. « le motif donné n’est pas dans les Directives » ou « Nous vous avions prévenu que le changement de mandataire n’était pas de nature à déplacer la PO » T2018/17) mais doit expliquer en détail la raison du refus en prenant en compte les faits de la cause.

À l’initiative de l’OEB

Exceptionnellement, la division peut ajourner la procédure orale :

• si l’un de ses membres se trouve dans une situation mentionnée ci-avant, et
• s’il n’est pas possible de trouver un membre pouvant le remplacer.

Nouvelle date

La nouvelle date doit permettre un délai minimal de 2 mois entre la notification de la nouvelle date et la procédure orale (à moins que les parties conviennent d’un délai plus court, Directives E-III 7.2).

Citation incorrecte

Si une partie n’a pas été convoquée dans les formes requises, et que celui-ci est absent lors de la procédure orale, il faut le mentionner dans le PV, clôturer la procédure orale et fixer une nouvelle date (Directives E-III 8.3.3.1).

Non comparution

Principes

Le fait qu’une partie ne se présente pas n’est pas un motif pour ne pas tenir cette procédure orale (R115(2) CBE ou l’A15(3) RPCR pour le recours).

Ce principe est rappelé dans la citation à la procédure orale (R115(1) CBE).

Aucune restitutio in integrum ne peut accordée si une partie n’a pas pu venir du fait d’un empêchement (Directives E-VIII 3.1.1).

Si une partie se présente après la fin de la procédure orale, celle-ci peut être rouverte (Directives E-III 8.3.3.1) :

• si les parties sont d’accord, et
• si aucune décision n’a été prise à l’issue de cette procédure orale.

Simple retard

Si une partie se présente en retard, mais avant la fin de la procédure orale, cette partie a le droit d’être entendue (Directives E-III 8.3.3.1).

Absence

Principe

Même si une partie ne comparait pas, les dispositions de l’A113 CBE reste applicables et cette partie conserve le droit de se défendre en relation avec d’éventuels nouveaux faits (Directives E-III 8.3.3.2 pour l’opposition et Directives E-III 8.3.3.3 pour l’examen).

Information de la chambre / de la division

Lorsque cela est possible, le mandataire qui a pour instruction de ne pas comparaître en procédure orale doit en informer la division d’examen, la division d’opposition ou la chambre de recours.

Il n’existe en soi aucune obligation (T1760/09) mais le principe de courtoisie (érigé par le »Code de conduite professionnelle concernant les membres de l’Institut des mandataires agréés près l’Office européen des brevets » , JO 1/2015, publication supplémentaire) doit prévaloir (T1939/10).

Par ailleurs une résolution de l’EPI indique que le mandataire doit avertir l’OEB de sa non-présence au moins un mois à l’avance (« EPI – Recueil des décisions du Conseil, mise à jour du 15/06/2016« ).

Le plus souvent, le fait d’indiquer simplement que l’on ne sera pas présent à la procédure orale est interprétée comme un retrait de la requête en procédure orale (cela est discutable mais ce sont les directives qui le disent : Directives E-III 7.2.2)

Examen

En examen, la citation à procédure orale doit mentionner tout nouveau fait et permet donc de garantir que le droit du demandeur d’être entendu (Directives E-III 8.3.3.3 et « Communiqué de l’Office européen des brevets relatif à la non-comparution lors d’une procédure orale devant la division d’examen » , JO 2008, 471).

Si jamais le demandeur produit des revendications modifiées en réponse à la citation, il peut s’attendre raisonnablement à ce que ces modifications puissent être rejetées en cours de procédure sur la base de nouveaux arguments (G4/92, Directives E-III 8.3.3.3 et « Communiqué de l’Office européen des brevets relatif à la non-comparution lors d’une procédure orale devant la division d’examen » , JO 2008, 471).

En revanche, il n’est pas possible d’utiliser de nouveaux faits si le demandeur n’est pas présent (ex. des documents de l’art antérieur, G4/92) ou d’exposer un nouveau raisonnement basé sur des faits existants. Si une division d’examen passe outre, elle expose sa décision à un vice de procédure (T1448/09).

Si le demandeur est bien présent, il semble tout à fait possible d’introduire de nouveaux faits (T482/16) mais cela ne doit pas viser à couvrir une recherche de mauvaise qualité.

De nouvelles preuves (qui peuvent être des documents de l’art antérieur prouvant les connaissances générales de l’homme du métier) peuvent être présentées durant la procédure orale si (G4/92) :

• elles ont été préalablement annoncées
• elles ne font que confirmer les allégations de la partie que les invoque.

Opposition

En opposition, une partie peut très bien citer de nouveaux faits ou moyens, même en cours de la procédure orale (sous certaines conditions, voir ci-après).

La procédure est alors la suivante, en cas d’absence d’une partie (Directives E-III 8.3.3.2) :

• de nouvelles revendications proposées durant la procédure orale afin de surmonter des objections de l’opposant sont acceptables même en l’absence de l’opposant (T202/92) ;
• des nouveaux arguments peuvent être utilisés s’ils n’ont pas pour effet de modifier les motifs sur lesquels la décision se fonde (G4/92) ;
• ces nouveaux faits ou moyens sont utilisables si la partie absente a déjà essayé, avant la procédure orale, de les réfuter (T133/92)
• il faut examiner si ces nouveaux faits ou moyens sont tardifs (A114(2) CBE) ;
• s’ils sont admissibles, ces nouveaux faits ou moyens ne sont utilisables que pour rendre une décision contre une partie présente (G4/92 ex. utilisables pour révoquer un brevet si la partie absente est un opposant et que le titulaire est présent, T1049/03).

Recours

A priori, la décision G4/92 n’est plus applicable à la procédure de recours depuis l’entrée en vigueur de nouvelles règles de procédures des chambres de recours le 1er mai 2003 et de nouveaux faits et moyens pourraient être soumis durant la procédure, fondant éventuellement une décision contre une partie absente (T1621/09, T706/00 et « Instructions à l’usage des parties aux procédures de recours et de leurs mandataires » , JO 2003, 419, point 3.5).

Néanmoins, l’admissibilité de tels faits et moyens devrait passer par le crible de A13(3) RPCR.

Renonciation expresse à participer à la procédure orale

Si le titulaire fait savoir qu’il a décidé de ne pas participer à la procédure orale, cette déclaration doit être interprétée comme à un renoncement du droit d’être entendu selon l’A113(1) CBE (T892/94) : la décision pourra alors se fonder sur des faits et moyens nouveaux.

Déroulement de la procédure orale

Modalités techniques

Procédure orale en physique

Division d’examen

Comme nous le verrons plus bas, les procédures orales en physique ne sont pas la norme (JO 2020, A39).

Même si elle reste possible en physique, il faut (JO 2020, A39) :

• que le demandeur le demande, ou
• que cela soit à l’initiative de la division d’examen, si des motifs sérieux (G1/21) s’opposent à la tenue de la procédure orale sous forme de visioconférence.

Si la procédure orale est refusée en physique, le demandeur est informé des motifs du rejet. Aucun recours indépendant n’est possible (JO 2020, A39).

Division d’opposition

Normalement les procédures orales en opposition se passe en physique.

En recours sur examen

Normalement les procédures orales en recours se passe en physique.

En recours sur opposition

Normalement les procédures orales en recours se passe en physique.

Procédure orale en visioconférence

Division d’examen

Devant la division d’Examen, les procédure orales en visioconférence sont la norme (JO 2020, A39).

Dans le cas de vidéoconférence, les documents soumis pendant la procédure orale (i.e. en vertu de la R50 CBE) peuvent être soumis :

• par fax (Directives E-III 11.3.1) ou
• par courrier électronique (« Décision du Président de l’Office européen des brevets, en date du 20 avril 2012, relative au dépôt de documents par courrier électronique lors d’entretiens et de procédures orales organisés sous forme de visioconférence« JO 2012, 348 et Directives E-III 11.3.2).

Division d’opposition

L’OEB propose un projet pilote pour organiser les oppositions en visioconférences (JO 2020, A41).

Ainsi, les visioconférences en opposition sont possibles (JO 2020, A41). :

• si la division d’opposition le propose (de manière discrétionnaire) ;
• les parties sont toutes d’accord.

En recours sur examen

Tandis que les visioconférences devant une division d’examen sont clairement possibles, il n’y a pas actuellement de disposition correspondante pour les chambres de recours.

Par le passé, les Chambres ont rejeté les requêtes en procédure orale par visioconférence au motif qu’aucun « cadre général » n’existait.

Aujourd’hui, et notamment à cause du COVID-19, les chambres de recours (T1378/16) ont assoupli leur position et accepte maintenant ces visio-conférences … Voir même les impose … sans que cela soit vu comme un problème particulier (T1197/18 ou G1/21).

Les chambres de recours peuvent également la refuser de manière discrétionnaire (T2068/14).

En recours sur opposition

Historiquement, il n’était pas possible de réaliser des recours sur opposition en visio : il n’existait pas de dispositions quant aux salles de visioconférence appropriées ou quant à la possibilité pour le public d’assister à de telles visioconférences (T1266/07, T2068/14).

Mais dès lors que la présence du public est possible, les chambres de recours peuvent l’accepter (T1378/16).

Enregistrements

Seul un agent de l’OEB peut enregistrer la procédure orale, mais l’enregistrement est seulement utilisé en cas de circonstances exceptionnelles (ex. audition d’un témoin).

Cet enregistrement n’est conservé que jusqu’à la fin de toute procédure susceptible d’être engagée et n’est jamais communiqué aux parties (Directives E-III 10.1).

Les parties n’ont pas le droit d’enregistrer (JO 2020, A40).

Appareils électroniques

Les appareils électroniques sont autorisés s’ils ne gênent pas les autres participants et qu’ils ne sont pas utilisés pour effectuer des enregistrements sonores (Directives E-III 8.2.1 ou « Communiqué du Vice-Président chargé de la Direction générale 3, en date du 10 février 2014, concernant l’utilisation d’ordinateurs portables ou d’autres appareils électroniques au cours de procédures orales devant les chambres de recours » , JO 2014, A21).

Temps de parole

Il est tout à fait possible, pour l’OEB, de limiter le temps de parole des participants comme une mesure procédurale nécessaire (T601/05).

Prise de parole

Par ailleurs, seuls les mandataires sont normalement autorisés à parler. Néanmoins, une personne accompagnant le mandataire peut être autorisée à parler si (G4/95) :

• cette personne parle sous le contrôle et la supervision du mandataire 
• cela est autorisé par l’OEB (autorisation laissée à sa libre appréciation)

Dans le cadre d’une opposition, les conditions principales de l’accord de l’OEB sont (G4/95) :

• une autorisation doit être demandée et elle doit contenir les nom et qualités de la personne souhaitant prendre la parole et préciser l’objet de l’exposé oral ;
• cette autorisation doit arriver à l’OEB suffisamment tôt avant la procédure orale : les parties adverses doivent pouvoir préparer leur réponse à cet exposé. Sinon l’autorisation doit être refusée (sf. si accord des adversaires) (point 10 des motifs) ;
• la prise de parole se fait sous la responsabilité et le contrôle permanents du mandataire agréé (point 8 des motifs).

Il n’y a pas de raison particulière de limiter la qualité de cette personne (ex. cela peut être un ancien membre de l’OEB, sous certaines conditions G2/94) ou le sujet de la discussion (technique ou juridique, T661/14)

Présentations diaporama de type « Power-Point »

Ces diaporamas ne sont possibles que sur autorisation discrétionnaire de l’instance compétente (T1556/06 et Directives E-III 8.5.1).

Il faut noter que l’OEB ne fournit pas de projecteur (Directives E-III 8.5.1).

Dans le cadre des procédures inter-partes, il convient de fournir la présentation bien en avance. La division d’opposition doit évaluer si cette présentation permet au requérant de bien se défendre (ex. situation ou produit très complexe) et à l’autre partie de bien comprendre les moyens invoqués (Directives E-III 8.5.1.1).

Dans le cadre des procédures ex-parte, l’instance compétente peut être plus souple et peuvent même autoriser une telle présentation alors que celle-ci est proposée au cours de la procédure orale (Directives E-III 8.5.1.2).

Modifications apportées à la demande

Il peut arriver que, durant la procédure orale, des modifications soient proposées par le demandeur.

Ces modifications doivent respecter les conditions de la R49 CBE et R50 CBE, et doivent, en principe, être dactylographiés ou imprimés (« Communiqué de l’Office européen des brevets, en date du 8 novembre 2013, relatif à l’application des règles 49 et 50 CBE en cas de modifications manuscrites » , JO 2013, 603) : ainsi, les modifications manuscrites doivent en principe être interdite.

Il est ainsi recommandé d’apporter (« Communiqué de l’Office européen des brevets, en date du 8 novembre 2013, relatif à l’application des règles 49 et 50 CBE en cas de modifications manuscrites » , JO 2013, 603) :

• un ordinateur portable ou un appareil analogue pour pouvoir préparer les modifications
• les versions électroniques des documents de la demande

Des imprimantes sont normalement à dispositions des mandataires.

Modalités pratiques

Vérification des identités

L’identité des personnes présentes doit être relevée avant le début de la procédure orale (sauf s’ils sont connus par une personne de la division, Directives E-III 8.3.1).

Vérification des pouvoirs

Il y a lieu de vérifier le pouvoir que si une partie est représentée par (Directives E-III 8.3.1 et « Décision de la Présidente de l’Office européen des brevets, en date du 12 juillet 2007, relative au dépôt de pouvoirs » , JO 2007, édition spéciale n°3, L.1) :

• un mandataire agréé qui n’a pas de sous-délégation et ne fait pas partie du même cabinet que le mandataire habituel, et qui intervient pour la première fois dans la procédure orale, ou
• un avocat ou un employé d’une partie qui n’est pas un mandataire agréé.

Cette vérification est la suivante :

• si la personne est un mandataire agrée, la division vérifie le dossier pour déterminer si le pouvoir de l’ancien mandataire est arrivé à expiration :
  • si le pouvoir de l’ancien mandataire est arrivé à expiration aucune autre action n’est nécessaire.
  • sinon, il est demandé au mandataire concerné d’indiquer une référence à un pouvoir général ou de déposer un pouvoir particulier.
• si la personne est un avocat ou un employé, la division demande à cette personne d’indiquer une référence à un pouvoir général ou de déposer un pouvoir particulier.

Lorsqu’il manque un pouvoir, la procédure peut se poursuivre normalement, mais :

• la personne concernée est invitée à produire ce pouvoir le plus tôt possible (tout de suite, ou si cela n’est pas possible, sous 2 mois) ;
• aucune décision ne peut être prononcée tant que le pouvoir n’est pas fourni.

Faits, preuves ou modifications tardifs

En première instance

Ce paragraphe ne s’applique pas aux arguments présentés tardivement (T131/01).

Lors d’une procédure orale, la citation indique une date après laquelle les faits, preuves (R116(1) CBE) ou modifications (R116(2) CBE) seront considérés comme tardifs : normalement, cette date précède de 1 mois la date de la procédure orale (Directives D-VI 3.2).

Faits et preuve tardifs

La division est libre de ne pas prendre en compte ces faits, preuves tardives (R116(1) CBE).

Néanmoins, la division d’opposition peut accepter ces faits ou preuves s’ils sont, prima facie, pertinent (T156/84) ou s’ils sont motivés par des modifications dans les faits de la cause (ex. modifications des revendications apportées par le titulaire qui oblige l’opposant à citer un nouveau document, Directives H-II 2.7.1).

Modifications tardives

La division est libre de ne pas prendre en compte ces modifications tardives (T1105/98 et T681/02).

Néanmoins, la division d’opposition peut accepter ces modifications si elles sont motivées par de nouveaux éléments pertinents (T951/97 et T273/04).

Si une première notification informant le titulaire ou le demandeur des motifs s’opposant à la délivrance ou au maintien du brevet (R116(2) CBE), la division d’examen ou d’opposition à un pouvoir discrétionnaire pour refuser toutes modification : en tout état de cause, il est nécessaire que ces modifications tardives ne soient pas, prima facie, non admissibles (ex. violation de l’A123(2) CBE évidente, Directives E-VI 2.1).

Néanmoins, si l’avis préliminaire de la division d’examen ou d’opposition était positif sur certains points, cette dernière ne peut pas exercer son pouvoir discrétionnaire de la R116(2) CBE (T688/16).

Aspect économique

Si ces faits, preuves ou modifications tardifs entrainent l’ajournement de la procédure, la division peut examiner la répartition des frais ou simplement décider de ne pas les prendre en compte (Directives E-III 8.6).

En procédure de recours

La R116 CBE ne s’applique pas devant les chambres de recours (G6/95) : seul s’applique l’A15 RPCR.

Les modifications demandées après que la date de la procédure ait été fixée ne peuvent être admises si elles soulèvent des questions qui ne peuvent pas être traitées sans ajourner la procédure orale (A13(3) RPCR).

Néanmoins, si par erreur une notification selon la R116 CBE est émise, la chambre de recours est liée par la date indiquée dans la citation en ce qui concerne la limite de la date de réponse (T97/94).

Présentation de plusieurs attaques possibles relatives à l’activité inventive

Il peut arriver que les opposants présentent de multiples attaques d’activité inventive en utilisant chaque document cité comme document de l’état de la technique le plus proche.

En pratique, après avoir déterminé le « véritable » document de l’état de la technique le plus proche, l’OEB ne discutera que les attaques partant de ce document.

Le fait de refuser de discuter des autres attaques n’est pas une violation du droit d’être entendu, car l’approche problème-solution est correctement appliquée (R13/13).

Clôture de la procédure orale

Dernière modifications avant décisions

Si un brevet doit être délivré ou maintenu sous une forme modifiée, la division peut arrêter le texte avec les parties lors de la procédure orale.

Il est également possible que la division donne au demandeur ou au titulaire un délai (2 à 4 mois en générale) pour fournir une demande modifiée. À défaut, le brevet sera révoqué ou la demande rejetée (Directives E-III 8.11).

En cas d’absence du titulaire, certains opposants ont cherché à demander la révocation de la demande pour non-mise en conformité de la demande avec les revendications modifiées. Les chambres de recours précisent qu’elles ne sont pas tenues de prononcer une révocation sur ce motif et qu’un renvoi est toujours possible (T985/11)

Décision

Principe générale

Les décisions peuvent être prononcées à l’audience (R111(1) CBE ou R15(6) RPCR pour le recours) et deviennent alors effectives (G12/91).

Une signification de cette décision par écrit surviendra plus tard (R111(1) CBE).

C’est la date de cette signification qui fait partir le délai pour former recours (A108 CBE et Directives E-III 9).

Il est important de noter que la décision doit être signée par les membres de l’OEB qui ont effectivement participé à la procédure orale (T2175/16) : si un changement de composition intervient de la chambre ou de la division, il convient de reconvoquer une procédure orale.

Cas particulier des oppositions

En cas de procédure orale sur opposition, la division d’opposition peut prononcer plusieurs types de décision :

• une décision de maintien du brevet tel que délivré
• une décision de maintien du brevet sous forme modifiée
• un rejet

Une fois le prononcé de ces décisions réalisé, il n’est pas possible de revenir en arrière (sauf en cas de recours mais c’est une autre histoire).

Cas particulier de la procédure orale d’examen

Lors de la procédure orale d’examen, la situation est un peu différente.

En effet, la division d’examen ne peut que prononcer une décision de rejet.

Si la division d’examen est d’avis qu’une requête permet de délivrer un brevet, elle indiquera son intention de délivrer un brevet mais ce n’est pas formellement une décision : il faudra attendre la décision de délivrance qui surviendra après la validation de la 71(3) par le déposant.

J’entends souvent les divisions d’examen qui annonce « Voici notre décision : nous sommes d’avis que la requête n°X est acceptable » mais je pense que c’est une erreur. Ce n’est pas une décision.

Procès verbal

Un procès-verbal est rédigé suite à la procédure orale (R124(1) CBE) contenant les points essentiels de la procédure orale.

Si une déposition a été réalisée (ex. témoin, expert), le procès verbal lui est lu (s’il ne renonce pas à ce droit, R124(2) CBE) et une mention est portée qu’il approuve ou désapprouve celui-ci.

Ce PV est signé par l’agent qui l’a rédigé et le président de la procédure orale (R124(3) CBE).

Une copie du PV est transmise aux parties (R124(4) CBE).

Procédure publique/non-publique

Procédure non publique

La procédure est non-publique (A116(3) CBE) :

• devant la section de dépôt,
• devant les divisions d’examen,
• devant la division juridique.

De plus, l’instance saisie peut décider que cette procédure soit non publique (bien qu’elle doive normalement être publique) si elle peut présenter, notamment pour une partie, des inconvénients graves et injustifiés (A116(4) CBE). Cela est notamment le cas en cas de discussion sur l’exclusion de certaines pièces de l’inspection publique (T1401/05).

Procédure publique

Si la demande a été publiée, cette procédure est normalement publique (A116(4) CBE) :

• devant les chambres de recours ;
• devant la Grande Chambre de recours ;
• devant les divisions d’opposition.