Opt-out ou pas ? La question, en apparence technique, est en réalité un arbitrage stratégique entre deux risques symétriques.
Pourquoi sortir (opt-out)
La crainte principale est celle de la révocation centrale : une seule décision de la JUB peut anéantir le brevet européen dans tous les États couverts. Pour un titre stratégique — celui sur lequel repose tout un produit phare — confier ce risque à une juridiction jeune et encore peu éprouvée a pu sembler imprudent. D’où le réflexe de l’opt-out, qui préserve le statu quo : des contentieux nationaux, pays par pays, où l’on ne risque de perdre qu’un territoire à la fois.
Pourquoi rester
À l’inverse, la JUB offre une arme redoutable au titulaire : une seule action peut déboucher sur une injonction couvrant l’ensemble des États membres contractants. Pour qui entend faire respecter ses droits à grande échelle, renoncer à cet effet de levier (et au guichet unique) peut coûter cher. Multiplier les procès nationaux est lent et onéreux ; une action unifiée frappe fort et vite.
Les pièges de calendrier
- l’opt-out n’est ouvert que pendant la période transitoire (voir La période transitoire) ;
- une action engagée par un tiers devant la JUB peut verrouiller la possibilité d’opt-out ; à l’inverse, une action nationale verrouille le retrait ;
- le retrait de l’opt-out est définitif : pas de second opt-out.
En pratique, beaucoup de titulaires ont adopté une posture prudente au démarrage (opt-out massif), quitte à retirer cet opt-out plus tard, une fois la jurisprudence de la JUB stabilisée et lorsqu’une action offensive l’exige.
Et n’oublions pas le rappel qui fâche (ou pas, surtout en France) : rien de tout cela ne s’applique au brevet unitaire, qui demeure, par construction, sous la compétence exclusive de la JUB. Choisir l’unitaire, c’est choisir la juridiction unifiée — sans porte de sortie.