In modo alquanto paradossale, il brevetto instaura un monopolio a favore del suo titolare e gli consente di derogare ai principi generali della libera concorrenza. È tuttavia proprio questo che il diritto europeo della concorrenza mira a contrastare.
È quindi fondamentale comprendere l’articolazione tra diritto dei brevetti e diritto europeo della concorrenza.
Distorsione della concorrenza
Principio
L’articolo 101 TFUE prevede che un’impresa non possa impedire, restringere o falsare il normale gioco della concorrenza.
Restrizioni necessarie
Tuttavia, tali comportamenti possono essere accettabili se consentono di migliorare la produzione o la distribuzione dei prodotti o di promuovere il progresso tecnico o economico. Esiste però un grande « ma ». Ciò è accettabile solo:
- se vi sono solo restrizioni assolutamente necessarie per raggiungere tale scopo; e
- se ciò non consente alle imprese (che adottano tali comportamenti) di eliminare la concorrenza.
Dottrina de minimis
Principio
Al fine di facilitare la determinazione di ciò che costituisce un’alterazione sensibile della concorrenza, la Commissione ha pubblicato una comunicazione sulla dottrina de minimis (2001).
Pertanto, l’articolo 101(1) TFUE non si applica se il totale delle quote di mercato delle imprese coinvolte non supera, sul mercato interessato:
- 10% per gli accordi tra concorrenti (principalmente accordi orizzontali),
- 15% per gli accordi tra non concorrenti (principalmente accordi verticali), e
- 10% per gli accordi misti (quindi orizzontali e verticali) o se la loro natura non è chiara.
Eccezioni
Vi sono tuttavia delle eccezioni:
- le restrizioni caratterizzate o palesi: la fissazione dei prezzi, la limitazione della produzione o delle vendite, la ripartizione del mercato, ecc.
- la teoria dell’effetto cumulativo, cioè «quando, su un mercato in causa, la concorrenza è ristretta dall’effetto cumulativo di accordi di vendita di beni o servizi stipulati da diversi fornitori o distributori».
- quando le quote di mercato non superano la soglia del 2% per più di due anni solari consecutivi.
Tuttavia, il superamento di tali soglie non significa necessariamente che la restrizione sia «sensibile». Si procede con un approccio caso per caso. Inoltre, le PMI (cioè le società con meno di 250 dipendenti e il cui fatturato annuo non supera i 50 milioni di euro o il cui totale di bilancio annuo non supera i 43 milioni di euro) non sono interessate.
Accordi di trasferimento di tecnologia
Principio: autorizzazione di tali accordi
Con il regolamento n. 316/2014 della Commissione del 21 marzo 2014, l’Europa ha disciplinato in modo più preciso gli accordi di trasferimento di tecnologia o gli accordi di licenza in cui il licenziante impone condizioni particolari al licenziatario (in particolare a livello commerciale e non a livello di utilizzo di un prodotto con diritti di PI).
Il principio è quindi che l’articolo 101(1) TFUE non si applica agli accordi di trasferimento di tecnologia che introducono restrizioni alla concorrenza, alle seguenti condizioni:
- se i diritti di PI sono validi;
- se la quota di mercato cumulata detenuta dalle parti non supera il 20% sul o sui mercati interessati (caso di accordi orizzontali);
- se la quota di mercato detenuta da ciascuna delle parti non supera il 30% sul o sui mercati interessati (caso di accordi verticali).
Clausole ancora vietate
Tuttavia, resta vietato:
- Se le imprese sono concorrenti
- fissare i prezzi di vendita a terzi (o limitare la capacità di fissarli);
- limitare la produzione per ciascuna delle parti dell’accordo (nell’ambito di accordi reciproci);
- ripartirsi i clienti o un mercato (soprattutto per gli accordi reciproci e a determinate condizioni);
- limitare i propri diritti del licenziatario sulle proprie tecnologie.
- Se le imprese non sono concorrenti
- fissare un prezzo minimo di vendita a terzi;
- limitare il territorio o i clienti (a determinate condizioni).
Inoltre, è impossibile vietare nell’accordo di licenza:
- la possibilità di contestare i diritti di proprietà intellettuale concessi;
- l’obbligo di cedere qualsiasi proprietà intellettuale relativa ai miglioramenti apportati alle tecnologie concesse.
Posizione dominante
Principio
L’articolo 102 TFUE prevede che ogni abuso di posizione dominante sul mercato europeo debba essere evitato.
È vero che la posizione dominante non è di per sé un problema: è proprio l’abuso di tale posizione a essere problematico.
Alcuni esempi di abuso in materia di PI
Nel settore che ci interessa, l’abuso può essere:
- impedire volontariamente l’interoperabilità con i propri prodotti (decisione della Commissione, Microsoft, COMP/C-3/37.792, 23 marzo 2004, invariata in appello)
- rifiutare, senza motivo oggettivo, qualsiasi licenza a terzi (decisione CGUE, IMS Health, C-418/01, 29 aprile 2004);
- transigere nelle controversie relative alla validità dei propri titoli di proprietà intellettuale, poiché ciò limita l’ingresso di nuovi attori
- ecc.
Caso dei brevetti essenziali
Principio
Un brevetto essenziale è un brevetto la cui utilizzazione è « indispensabile per qualsiasi concorrente che intenda fabbricare prodotti conformi alla norma a cui è collegato » (CGUE Huawei c/ ZTE, 16 luglio 2015, C-170/13).
Cos’è una norma?
Esistono numerose norme, in particolare nel settore dell’elettronica e delle comunicazioni: USB, 5G, WiFi, ecc.
Queste norme consentono una forte interoperabilità.
Nella maggior parte dei casi, gli organismi di normazione (o SSO per « Standard Setting Organisation ») sono totalmente indipendenti e non sono organizzati intorno all’Europa o agli Stati membri. Tra gli organismi di normazione importanti, possiamo citare:
- Comitato europeo di normazione (CEN),
- Comitato europeo di normazione elettrotecnica (CENELEC),
- Associazione europea per la normazione dei consumatori (ANEC),
- European Telecommunications Standards Institute (ETSI),
- European Computer Manufacturers Association (ECMA),
- Institute of Electrical and Electronics Engineers (IEEE).
Tuttavia, se esiste un brevetto che copre una norma, è teoricamente possibile bloccare questa interoperabilità…
È per questa ragione che gli industriali (o persino l’Europa) hanno cercato di definire regole per regolamentare il mercato.
Autoregolamentazione degli industriali
Dichiarazione dei brevetti essenziali
Nella maggior parte dei casi, i membri degli organismi di normazione si impegnano a dover dichiarare i propri brevetti essenziali rispetto alla norma considerata.
Ad esempio, l’articolo 55 del regolamento 3GPP indica:
Individual
Members should declare at the earliest opportunity, any [Intellectual
Property Rights] which they believe to be essential, or potentially
essential, to any work ongoing within 3GPP. Declarations should be made
by Individual Members to their respective Organizational Partners.
È piuttosto raro che tale essenzialità venga verificata al momento della dichiarazione, anche se è sempre possibile metterla in discussione nell’ambito di una controversia.
In cambio di questa dichiarazione, e a seconda degli organismi di normazione, ogni terzo che intenda attuare la norma deve:
- pagare una licenza unica all’organismo di normazione che si occupa di distribuirne i benefici (es. norma MPEG) (ma ciò è molto raro tra gli organismi di normazione); oppure
- negoziare con ogni titolare di brevetto dichiarato,
- senza che le condizioni delle licenze siano regolamentate dall’organismo di normazione o
- secondo le condizioni « FRAND ».
Se tale dichiarazione non viene effettuata, il brevetto probabilmente non sarà opponibile, ma spetta ovviamente ai giudici decidere.
Licenze a condizioni FRAND
Una licenza FRAND significa che la licenza deve essere:
- Fair (equa): la licenza non deve contenere termini che limitino indebitamente la concorrenza;
- Reasonnable (ragionevole): il prezzo della licenza non deve essere proibitivo rispetto al vantaggio offerto dalle invenzioni coperte dai diritti di proprietà industriale;
- Non-Discriminatory (non discriminatoria): ogni terzo deve essere trattato allo stesso modo e, se così non fosse, ciò deve poter essere giustificato.
Cessione di brevetto essenziale
Si pone una questione interessante quando un brevetto essenziale a una norma viene ceduto a un terzo e il cedente si era impegnato a concedere licenze FRAND su tale brevetto.
Tale impegno viene « trasferito » al cessionario (ossia, teoria secondo cui l’impegno è un accessorio del titolo) oppure si tratta di un impegno personale che non vincola il cessionario?
La giurisprudenza tedesca (IP Bridge v HTC, Mannheim Ottobre 2018) sembra ritenere che si tratti effettivamente di un accessorio del brevetto e che sia quindi inscindibile da quest’ultimo…
Regolamentazione della CGUE in via generale
Non bisogna mai perdere di vista che il diritto della concorrenza dell’Unione rimane attuale.
Regolamentazione della CGUE in materia di licenza FRAND
Cronologia
Negli anni 2010, la società ZTE cercava di trovare un accordo di licenza FRAND con la società Huawei, ma riteneva che le condizioni richieste non fossero del tutto ragionevoli.
Poiché l’accordo tardava a essere raggiunto, la società Huawei ha deciso di intraprendere un’azione per contraffazione contro ZTE.
La società ZTE (Huawei vs ZTE, C‑170/13, 16 luglio 2015) sosteneva che l’azione per contraffazione intentata dalla società Huawei Technologies costituisse un abuso di posizione dominante da parte di quest’ultima, in quanto le richieste di Huawei Technologies erano sproporzionate nei confronti di un terzo (ZTE) disposto a pagare una licenza, ma che non riusciva a trovare un accordo con il titolare dei diritti.
La società ZTE sosteneva quindi che il comportamento di Huawei Technologies fosse contrario all’articolo 102 TFUE.
Posizione dominante legata al rifiuto di concedere una licenza?
Inoltre, la CGUE ritiene che il fatto di rifiutare di concedere una licenza FRAND possa costituire un abuso di posizione dominante:
In queste circostanze e tenuto conto del fatto che un impegno a concedere licenze a condizioni FRAND crea legittime aspettative presso terzi che il titolare del BEN conceda effettivamente licenze a tali condizioni, un rifiuto del titolare del BEN di concedere una licenza alle medesime condizioni può costituire, in linea di principio, un abuso ai sensi dell’articolo 102 TFUE.
Posizione dominante legata all’azione per contraffazione?
Secondo la CGUE, un’azione non costituisce di per sé un abuso di posizione dominante.
Pertanto, la CGUE ha distinto due tipi di azione:
- Le azioni per la cessazione della violazione o per il ritiro dei prodotti,
- Le azioni volte all’ottenimento di dati contabili e di risarcimento danni
Per quanto riguarda il punto 1, non vi è abuso di posizione dominante se, cumulativamente:
- precedentemente all’introduzione dell’azione, il titolare del brevetto ha,
- avvertito
il presunto contraffattore che una delle sue azioni era potenzialmente
contraffattoria indicando il diritto di proprietà industriale interessato e precisando
il modo in cui lo stesso veniva violato, e, - trasmesso a tale presunto contraffattore,
dopo che quest’ultimo ha espresso la volontà di concludere un contratto di
licenza alle condizioni FRAND, un’offerta di licenza che specifichi in particolare
la tassa annuale e le sue modalità di calcolo;
- avvertito
- il presunto contraffattore che continua a sfruttare il diritto di proprietà industriale non ha dato seguito a tale offerta con diligenza, “in conformità alle pratiche commerciali riconosciute in materia e in buona fede”, il che deve essere determinato sulla base di elementi oggettivi e implica, in particolare, l’assenza di qualsiasi tattica dilatoria.
Insomma, avrete capito, c’è comunque molta soggettività…
Per quanto riguarda il punto 2, la CGUE ritiene che non vi sia abuso di posizione dominante in ogni caso, poiché la richiesta di informazioni contabili e la richiesta di risarcimento danni non hanno un impatto diretto sulla concorrenza in senso commerciale.
Inoltre, la CGUE non fornisce alcuna indicazione riguardo alla tassa annuale: come deve essere calcolata? Insomma, tanti bei dibattiti in arrivo…
Concetto di royalty-stacking
Il « royalty-stacking » è il fatto di prendere in considerazione l’insieme delle tasse annuali delle licenze brevetto su un prodotto.
Fino a qui niente di particolarmente strano…
Ma questo concetto serve a comprendere bene che è ovviamente inimmaginabile che l’importo totale delle tasse annuali superi il prezzo del prodotto… altrimenti si pensa che le tasse annuali non siano molto ragionevoli.