De manera bastante paradójica, la patente establece un monopolio para su titular y le autoriza a apartarse de los principios generales de la libre competencia. Sin embargo, precisamente esto es lo que busca combatir el derecho europeo de la competencia.
Por tanto, es fundamental comprender la articulación entre el derecho de patentes y el derecho europeo de la competencia.
Distorsión de la competencia
Principio
El artículo 101 TFUE establece que una empresa no puede impedir, restringir o falsear el juego normal de la competencia.
Restricciones necesarias
No obstante, tales comportamientos pueden ser aceptables si permiten mejorar la producción o la distribución de los productos o fomentar el progreso técnico o económico. Sin embargo, existe un gran « pero ». Esto solo es aceptable si:
- solo existen restricciones absolutamente necesarias para alcanzar dicho objetivo; y
- si ello no permite a las empresas (que adoptan tales comportamientos) eliminar la competencia.
Doctrina *de minimis*
Principio
Con el fin de facilitar la determinación de lo que constituye una alteración sensible de la competencia, la Comisión ha publicado una comunicación sobre la doctrina de minimis (2001).
Así, el artículo 101(1) TFUE no es aplicable si el total de las cuotas de mercado de las empresas implicadas no representa, en el mercado afectado:
- 10 % para los acuerdos entre competidores (principalmente los acuerdos horizontales),
- 15 % para los acuerdos entre no competidores (principalmente los acuerdos verticales), y
- 10 % para los acuerdos mixtos (es decir, horizontales y verticales) o si su naturaleza no está clara.
Excepciones
No obstante, existen excepciones:
- las restricciones caracterizadas o flagrantes: la fijación de precios, la limitación de la producción o de las ventas, la distribución del mercado, etc.
- la teoría del efecto acumulativo, es decir, «cuando, en un mercado en cuestión, la competencia se restringe por el efecto acumulativo de acuerdos de venta de bienes o servicios contratados por diferentes proveedores o distribuidores».
- cuando las cuotas de mercado no superan el umbral del 2 % durante dos años naturales consecutivos.
Sin embargo, el hecho de superar estos umbrales no significa necesariamente que la restricción sea «sensible». Se realiza un análisis caso por caso. Además, las PYMES (es decir, las empresas con menos de 250 empleados y cuyo volumen de negocios anual no supera los 50 millones de euros o cuyo balance total anual no supera los 43 millones de euros) no están afectadas.
Acuerdos de transferencia de tecnología
Principio: autorización de tales acuerdos
Mediante el Reglamento n.º 316/2014 de la Comisión, de 21 de marzo de 2014, Europa ha regulado con mayor precisión los acuerdos de transferencia de tecnología o los acuerdos de licencias en los que el licenciante impone condiciones particulares a su licenciatario (especialmente a nivel comercial y no a nivel de utilización de un producto con derechos de propiedad industrial).
El principio es, por tanto, que el artículo 101(1) TFUE no se aplica a los acuerdos de transferencia de tecnología que establecen restricciones a la competencia, bajo las siguientes condiciones:
- si los derechos de propiedad industrial son válidos;
- si la cuota de mercado acumulada que poseen las partes no supera el 20 % en el mercado o mercados afectados (caso de los acuerdos horizontales);
- si la cuota de mercado que posee cada una de las partes no supera el 30 % en el mercado o mercados afectados (caso de los acuerdos verticales).
Cláusulas que siguen estando prohibidas
No obstante, sigue estando prohibido:
- Si las empresas son competidoras
- fijar los precios de venta a terceros (o limitar la capacidad de fijarlos);
- limitar la producción para cada una de las partes del acuerdo (en el marco de acuerdos recíprocos);
- repartirse los clientes o un mercado (especialmente en el caso de acuerdos recíprocos y bajo condiciones);
- limitar los propios derechos del licenciatario sobre sus tecnologías propias.
- Si las empresas no son competidoras
- fijar un precio mínimo de venta a terceros;
- limitar el territorio o los clientes (bajo condiciones).
Asimismo, es imposible prohibir en el acuerdo de licencia:
- el hecho de poder impugnar los derechos de propiedad intelectual concedidos;
- el hecho de tener que ceder toda propiedad intelectual relacionada con las mejoras realizadas sobre las tecnologías concedidas.
Posición dominante
Principio
El artículo 102 TFUE establece que debe evitarse todo abuso de posición dominante en el mercado europeo.
Es cierto que la posición dominante no es en sí misma un problema: es el abuso de dicha posición lo que resulta problemático.
Algunos ejemplos de abuso en propiedad intelectual
En el ámbito que nos interesa, el abuso puede consistir en:
- impedir deliberadamente la interoperabilidad con sus productos (decisión de la Comisión, Microsoft, COMP/C-3/37.792, 23 de marzo de 2004, sin cambios en apelación);
- negar, sin razón objetiva, cualquier licencia a terceros (decisión del TJUE, IMS Health, C-418/01, 29 de abril de 2004);
- transigir en litigios relativos a la validez de sus títulos de propiedad intelectual, ya que esto limita la entrada de nuevos actores
- etc.
Caso de las patentes esenciales
Principio
Una patente esencial es una patente cuya explotación es « indispensable para cualquier competidor que desee fabricar productos conformes a la norma a la que está vinculada » (STJUE Huawei c/ ZTE, 16 de julio de 2015, C-170/13).
¿Qué es una norma?
Existe un gran número de normas, especialmente en el ámbito de la electrónica y las comunicaciones: USB, 5G, Wifi, etc.
Estas normas permiten una gran interoperabilidad.
En la mayoría de los casos, los organismos de normalización (o SSO por « Standard Setting Organisation ») son totalmente independientes y no están organizados en torno a Europa o a los Estados miembros. Entre los organismos de normalización importantes, podemos mencionar:
- Comité Europeo de Normalización (CEN),
- Comité Europeo de Normalización Electrotécnica (CENELEC),
- Asociación Europea de Normalización para los Consumidores (ANEC),
- European Telecommunications Standards Institute (ETSI),
- European Computer Manufacturers Association (ECMA),
- Institute of Electrical and Electronics Engineers (IEEE).
Pero, por supuesto, si existe una patente que cubre una norma, teóricamente es posible bloquear esta interoperabilidad…
Es por esta razón que los industriales (o incluso Europa) han intentado definir reglas para regular el mercado.
Autorregulación de los industriales
Declaración de las patentes esenciales
En la mayoría de los casos, los miembros de los organismos de normalización se comprometen a declarar sus patentes esenciales para la norma en cuestión.
Por ejemplo, el artículo 55 del reglamento 3GPP indica:
Individual
Members should declare at the earliest opportunity, any [Intellectual
Property Rights] which they believe to be essential, or potentially
essential, to any work ongoing within 3GPP. Declarations should be made
by Individual Members to their respective Organizational Partners.
Es bastante raro que esta esencialidad sea verificada en el momento de la declaración, aunque siempre es posible cuestionarla en el marco de un litigio.
A cambio de esta declaración, y según los organismos de normalización, cualquier tercero que desee implementar la norma debe:
- pagar una licencia única al organismo de normalización que se encarga de distribuir sus beneficios (ej. norma MPEG) (pero esto es muy raro entre los organismos de normalización); o
- negociar con cada titular de patente declarada,
- sin que las condiciones de las licencias estén reguladas por el organismo de normalización o
- según las condiciones « FRAND ».
Si esta declaración no se realiza, es probable que la patente no sea oponible, aunque, por supuesto, corresponde a los jueces decidir.
Licencias bajo condición FRAND
Una licencia FRAND significa que la licencia debe ser:
- Justa: la licencia no debe incluir términos que limiten indebidamente la competencia;
- Razonable: el precio de la licencia no debe ser prohibitivo en relación con la ventaja que proporcionan las invenciones cubiertas por los derechos de propiedad industrial;
- No discriminatoria: todo tercero debe ser tratado de la misma manera, y si no es así, debe poder justificarse.
Cesión de patente esencial
Surge una cuestión interesante cuando una patente esencial para una norma es cedida a un tercero y el cedente se había comprometido a conceder licencias FRAND sobre dicha patente.
¿Se transfiere este compromiso al cesionario (es decir, teoría según la cual el compromiso es un accesorio del título) o bien este compromiso es personal y no obliga al cesionario?
La jurisprudencia alemana (IP Bridge v HTC, Mannheim Octubre 2018) parece considerar que efectivamente es un accesorio de la patente y, por tanto, es indisociable de esta…
Regulación del TJUE de manera general
Nunca debe perderse de vista que el derecho de la competencia de la Unión sigue vigente.
Regulación del TJUE en relación con la licencia FRAND
Histórico
En los años 2010, la empresa ZTE intentaba llegar a un acuerdo de licencia FRAND con la empresa Huawei, pero consideraba que las condiciones solicitadas no eran del todo razonables.
Como el acuerdo tardaba en concretarse, la empresa Huawei decidió emprender una acción por infracción contra ZTE.
La empresa ZTE (Huawei vs ZTE, C‑170/13, 16 julio 2015) sostenía que la acción por infracción iniciada por Huawei Technologies constituía un abuso de posición dominante por su parte, ya que las demandas de Huawei Technologies eran desproporcionadas frente a un tercero (ZTE) dispuesto a pagar una licencia, pero que no lograba llegar a un acuerdo con el titular de los derechos.
La empresa ZTE sostenía, por tanto, que el comportamiento de Huawei Technologies era contrario al artículo 102 TFUE.
¿Posición dominante vinculada a la negativa a conceder una licencia?
Por otro lado, el TJUE considera que el hecho de negarse a conceder una licencia FRAND puede constituir un abuso de posición dominante:
En estas circunstancias y habida cuenta de que un compromiso de otorgar licencias en condiciones FRAND genera expectativas legítimas en terceros de que el titular de la PBE les conceda efectivamente licencias en tales condiciones, una negativa del titular de la PBE a otorgar una licencia en esas mismas condiciones puede constituir, en principio, un abuso en el sentido del artículo 102 TFUE.
¿Posición dominante vinculada a la acción por infracción?
Según el TJUE, una acción no es en sí misma un abuso de posición dominante.
Así, el TJUE ha distinguido dos tipos de acción:
- Las acciones de cesación de la vulneración o de retirada de productos,
- Las acciones tendentes a la obtención de datos contables y de daños y perjuicios
En relación con el punto 1, no hay abuso de posición dominante si, cumulativamente:
- con carácter previo a la interposición de la acción, el titular de la patente ha,
- advertido
al presunto infractor de que una de sus acciones era potencialmente
infractora, identificando el derecho de propiedad industrial afectado y precisando
la forma en que este se vulnera, y, - transmitido a dicho presunto infractor,
tras haber expresado este su voluntad de celebrar un contrato de
licencia en condiciones FRAND, una oferta de licencia que precise, en particular,
la tasa anual y sus modalidades de cálculo;
- advertido
- el presunto infractor que continúa explotando el derecho de propiedad industrial no ha dado seguimiento a dicha oferta con diligencia, «conforme a los usos comerciales reconocidos en la materia y de buena fe», lo que debe determinarse sobre la base de elementos objetivos e implica, en particular, la ausencia de cualquier táctica dilatoria.
En resumen, como habrán comprendido, hay sin embargo mucho de subjetivo…
En relación con el punto 2, el TJUE considera que no hay abuso de posición dominante en ningún caso, ya que la solicitud de información contable y la solicitud de daños y perjuicios no tienen un impacto directo en la competencia en el sentido comercial.
Por otro lado, el TJUE no ofrece ninguna indicación sobre la tasa anual: ¿cómo debe calcularse? En fin, muchos debates interesantes por venir…
Concepto de royalty-stacking
El « royalty-stacking » es el hecho de tener en cuenta el conjunto de las tasas anuales de las licencias de patente sobre un producto.
Hasta aquí nada demasiado descabellado…
Pero este concepto sirve para entender bien que, por supuesto, es inimaginable que el importe total de las tasas anuales supere el precio del producto… de lo contrario, uno se dice que las tasas anuales no son muy razonables.