L’arbitrato internazionale è un metodo alternativo di risoluzione delle controversie mediante il quale le parti convengono di sottoporre la loro disputa a un tribunale arbitrale, un tribunale che non rientra in alcun ordinamento giudiziario nazionale.

Mediazione

Principio

La mediazione è una pratica che mira a coinvolgere un terzo neutrale e imparziale per facilitare la risoluzione delle controversie e trovare così un accordo amichevole tra le parti.

Pertanto, la mediazione interviene (spesso) prima delle controversie.

Infatti, e nella maggior parte dei casi, questa mediazione è prevista da una clausola di premediazione inserita nei contratti tra professionisti. Sebbene non esista alcun obbligo di giungere a un compromesso, è necessario eseguire tale clausola di premediazione in buona fede (i.e. bona fide), poiché il rifiuto di partecipare alla mediazione nonostante tale clausola potrebbe essere potenzialmente pregiudizievole per il prosieguo della procedura.

Prescrizione

Una mediazione sospende normalmente la prescrizione (articolo 8, Direttiva 2008/52/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 21 maggio 2008 su alcuni aspetti della mediazione in materia civile e commerciale).

Effetto di una mediazione

Il mediatore non può prendere una decisione, nel senso legale del termine.

Infatti, egli è solo un facilitatore del consenso delle parti: pertanto, il risultato di una mediazione può essere solo un accordo o una transazione.

Esecuzione degli accordi

Principio

Potremmo pensare che i mezzi disponibili per far eseguire il contratto (i.e. l’accordo) derivante da una mediazione siano i mezzi classici del diritto commerciale internazionale.

Probabilmente non avreste torto.

Tuttavia, per maggiore sicurezza, una convenzione internazionale (Convenzione di Singapore, adottata sotto l’egida dell’UNCITRAL) è stata firmata nell’agosto 2019 da una cinquantina di paesi al fine di facilitare l’esecuzione degli accordi raggiunti durante la mediazione.

Clausola di risoluzione

Possiamo interrogarci sull’applicabilità di questa convenzione se una clausola di risoluzione dei contratti esiste nell’accordo di mediazione (es. il tribunale di Vesoul è competente): la Convenzione di Singapore si applica?

Sembra che le opinioni divergano su questa questione.

Rifiuto di esecuzione da parte di uno Stato

L’esecuzione dell’accordo può essere rifiutata in uno Stato membro (articolo 5 della Convenzione di Singapore) per una serie di motivi, ad esempio:

  • l’incapacità di una delle parti di firmare l’accordo di mediazione;
  • l’accordo non è definitivo;
  • gli obblighi stabiliti nell’accordo sono stati adempiuti (es. l’importo è stato pagato…);
  • il mediatore non era imparziale;
  • l’accordo è contrario all’ordine pubblico del paese in cui si cerca l’esecuzione;
  • l’oggetto della mediazione non è suscettibile di essere risolto tramite mediazione secondo la legge del paese in cui si cerca l’esecuzione.

Arbitrato

Principio

A differenza della mediazione, l’arbitro ha il potere di dirimere una controversia: egli ha un potere giurisdizionale.

Pertanto, la decisione (i.e. il lodo) degli arbitri è vincolante.

È tanto più « divertente » non perdere mai di vista che il tribunale arbitrale esiste solo per volontà delle parti: il tribunale arbitrale non è una creazione statale e senza l’accordo delle parti di sottoporsi all’arbitrato, il tribunale arbitrale non ha alcun potere.

Allo stesso modo, l’arbitrato non è legato a un paese specifico: è radicato in un sistema che va oltre la nozione di paesi (anche se per definizione, l’arbitrato si svolgerà fisicamente da qualche parte… ma ciò è semplicemente per ragioni pratiche e non giuridiche).

Scelta del tipo di arbitrato

Quando le parti scelgono un arbitrato, è possibile optare tra diversi tipi di arbitrato:

  • l’arbitrato istituzionale,
  • l’arbitrato ad hoc.

In realtà, questi due tipi di arbitrato sono molto simili. L’unica differenza significativa è che l’arbitrato istituzionale si svolge sotto l’egida di un’istituzione internazionale.

Legge applicabile all’arbitrato e legge applicabile alla controversia

Legge applicabile all’arbitrato (lex arbitri)

In caso di arbitrato, è possibile scegliere la lex arbitri, ossia la legge che regolerà la procedura, le competenze necessarie degli arbitri, il modo di convocare le parti, ecc.

Non è necessariamente una legge nazionale.

Nella maggior parte dei casi, se il tribunale arbitrale opera sotto l’egida di un’istituzione internazionale (come la Camera arbitrale internazionale di Parigi, la London Court of International Arbitration o la Swiss Chambers’ Arbitration Institution), tale istituzione propone un regolamento di procedura che svolge il ruolo di lex arbitri.

Legge applicabile alla controversia (lex causae)

Principio

È inoltre possibile scegliere la legge applicabile alla controversia.

Nella maggior parte dei casi, le parti la determinano in una clausola speciale del contratto e la loro scelta è libera.

Se il contratto non prevede nulla e le parti non riescono a trovare un accordo, la determinazione della legge applicabile alla controversia spetta il più delle volte al tribunale arbitrale, che deve deciderla in base al contesto contrattuale.

Esclusione dell’ordine pubblico

L’unico limite delle parti riguardo alla lex causae è l’ordine pubblico: non è possibile escludere l’applicazione dell’ordine pubblico.

Tuttavia, la questione non è così semplice… infatti, quale ordine pubblico considerare?

In realtà, è necessario considerare il più delle volte l’ordine pubblico dei paesi per i quali il legame con la controversia è… sufficiente: è quindi necessario esaminare la questione caso per caso.

Fortunatamente, esistono comunque alcuni principi comuni a un gran numero di stati:

  • l’imparzialità del tribunale arbitrale,
  • il carattere contraddittorio dei dibattiti,
  • ecc.

Questa questione di ordine pubblico è particolarmente importante nell’ipotesi in cui si desideri far eseguire il lodo arbitrale in un determinato paese (affinché i giudici di tale stato non respingano il lodo arbitrale in quanto contrario all’ordine pubblico).

Lodi arbitrali

Quadro giuridico

Il quadro giuridico dei lodi arbitrali è molteplice:

  • La Convenzione di New York del 1958;
  • Le legislazioni nazionali
    • Queste legislazioni possono trattare gli arbitrati nazionali e/o internazionali nello stesso testo o in testi diversi;
    • Numerose legislazioni nazionali (circa 90) si sono ispirate alla UNCITRAL Model Law: si tratta di un esempio di legislazione volto a semplificare la convergenza delle normative.

Definizione

Non giriamoci intorno: non esiste alcuna definizione di cosa sia un lodo arbitrale, né nella Convenzione di New York, né nella maggior parte delle leggi nazionali.

In definitiva, solo il giudice nazionale potrà affermare se un documento sia un lodo arbitrale o meno.

Esempi

Tuttavia, è possibile affermare che i seguenti elementi non sono lodi arbitrali:

  • un’ordinanza di procedura,
  • una decisione riguardante la competenza della giurisdizione arbitrale,
  • un provvedimento provvisorio emesso dal tribunale arbitrale,
  • un lodo interlocutorio (ossia una decisione che interviene senza statuire definitivamente sulle pretese delle parti, ad esempio una decisione che statuisce sulla responsabilità delle parti, in attesa della decisione riguardante l’ammontare dei danni e interessi),
  • ecc.

Al contrario, è un lodo arbitrale:

  • una decisione resa in contumacia (ossia in assenza di una parte),
  • un lodo per consenso (ossia la registrazione dell’accordo delle parti sulla controversia),
  • ecc.

Forma

Non esiste una forma obbligatoria.

Tuttavia, è necessario che il lodo (A31(1) UNCITRAL Model Law):

  • sia scritto,
  • sia firmato dalla maggioranza degli arbitri, con riserva che l’assenza delle firme sia motivata (es. l’arbitro che non ha firmato non è d’accordo con tale lodo),
  • indichi la data del lodo e
  • precisi il luogo dell’arbitrato.

Naturalmente, le ragioni del lodo (ossia i motivi) devono essere indicate, salvo che le parti rinuncino a tale indicazione (A31(2) UNCITRAL Model Law) (ma è difficile capire perché dovrebbero rinunciarvi).

Effetto

Le sentenze arbitrali sono definitive e vincolano le parti in causa.

In questo caso, bisogna riconoscere che il 90% delle sentenze viene applicato senza reticenze da parte delle parti (ma resta il 10%… questo 10% sarà trattato nella parte « esecuzione delle decisioni »).

Inoltre, le sentenze arbitrali hanno effetto di « res judicata »: una parte non può sollevare la stessa controversia contro gli stessi convenuti (stessa domanda, stesso fondamento, stesse parti).

Annullamento di una sentenza arbitrale

Appello impossibile

Nella maggior parte dei casi (ossia nelle legislazioni nazionali del luogo dell’istituzione dell’arbitrato o nella legislazione prevista dalla regola di procedura dell’arbitrato), non è possibile proporre appello contro una sentenza arbitrale.

Tuttavia, se la legge sull’arbitrato è la legge inglese, occorre notare che un appello è ipotizzabile per questioni di diritto (e non di fatto).

Pertanto, è più comune richiedere l’annullamento della sentenza.

Giurisdizione competente

L’annullamento deve essere richiesto dinanzi al tribunale della sede dell’istituzione arbitrale:

In questo modo, è possibile evitare di dover presentare molteplici ricorsi in nullità in un gran numero di paesi.

Legge applicabile

La legge applicabile al ricorso in annullamento è la legge del giudice (lex fori).

Motivi di annullamento

Il principio rimane sempre quello di presumere la validità della sentenza arbitrale (es. Eco Swiss China Time Ltd 1999 ECJ).

Per il resto, i motivi di annullamento sono limitati, ma ogni paese può stabilire i propri motivi…

Ad esempio:

  • la mancanza di capacità di firmare l’accordo arbitrale,
  • l’accordo arbitrale non è valido (es. difetto di consenso),
  • le parti non sono state convocate correttamente o non hanno potuto presentare il proprio fascicolo,
  • la decisione riguarda punti che non sono stati richiesti (ossia decisione ultra petita),
  • il tribunale ha una composizione o regole che non sono conformi all’accordo delle parti o, in mancanza, alla legge della sede arbitrale,
  • i punti della decisione non erano arbitrabili secondo la legge del giudice dell’annullamento,
  • la decisione è contraria all’ordine pubblico secondo la legge del giudice dell’annullamento (es. A34 (2) b) ii) UNCITRAL Model law, Articolo 1520(5) CPC, 190(2)(e) Swiss PILA) (es. Cass. civ. 1re, 12 giugno 2013, RG n° 12-16864, Victocor Technologies).

Rinuncia al diritto di ricorso in annullamento

Ci si può chiedere se sia possibile rinunciare preventivamente (nel contratto, ad esempio) al diritto di chiedere l’annullamento di una sentenza arbitrale.

La risposta è: dipende…

Infatti:

  • secondo la UNCITRAL Model law, ciò non è possibile;
  • secondo l’articolo 192 del Swiss PILA, ciò è possibile se nessuna parte ha domicilio in Svizzera;
  • secondo l’articolo 1522 CPC, è possibile rinunciare senza condizioni al ricorso in annullamento (purché continuino ad applicarsi le condizioni di esecuzione dell’articolo 1522 CPC insieme all’1520 CPC).

Effetto di un annullamento

Un annullamento consente un nuovo arbitrato.

Inoltre, l’annullamento di una sentenza arbitrale consente di evitare l’esecuzione di una sentenza arbitrale:

  • nel paese che ha pronunciato tale annullamento;
  • nei paesi che riconoscono tale annullamento, ossia:
    • i paesi che hanno aderito alla convenzione di New York (articolo V 1 e))
    • e che non hanno disposizioni nazionali più favorevoli alla parte che richiede l’esecuzione (es. che riconoscono che l’esecuzione può essere richiesta anche se la sentenza è annullata, articolo VII e raccomandazione concernente l’interpretazione di tale articolo).

Esecuzione delle sentenze arbitrali

Principio

La Convenzione di New York disciplina le regole relative al riconoscimento e all’esecuzione delle sentenze arbitrali straniere.

Questa convenzione è stata sottoscritta da oltre 161 paesi.

Naturalmente, come accade praticamente in tutte le convenzioni internazionali, i paesi possono formulare riserve su punti specifici (Articolo I(3) della Convenzione di New York), e in particolare potranno prevedere di applicare la convenzione solo:

  • per quanto riguarda gli arbitrati resi in paesi membri;
  • se la natura dell’arbitrato è di natura commerciale secondo la legge nazionale.

Inoltre, l’articolo VII della Convenzione di New York prevede che gli stati membri possano avere disposizioni più favorevoli nei confronti della persona che richiede l’esecuzione di una sentenza arbitrale sul proprio territorio.

Motivi per rifiutare l’esecuzione

Secondo la Convenzione di New York (articolo V), esistono solo 7 motivi per rifiutare l’applicazione di una sentenza arbitrale:

  • la controversia non era arbitrabile secondo la legge nazionale (può essere sollevato d’ufficio dal giudice); la sentenza è contraria all’ordine pubblico del paese in cui si cerca l’esecuzione (può essere sollevato d’ufficio dal giudice); le parti erano incapaci o la clausola arbitrale non è valida; l’arbitrato non si è svolto correttamente (es. arbitrato non contraddittorio); la sentenza eccede il quadro iniziale dell’arbitrato; l’arbitrato non ha seguito le regole applicabili allo stesso;
  • la decisione non è ancora obbligatoria o è stata annullata dalla giurisdizione competente.

Motivi per rifiutare l’esecuzione (in Francia)

In Francia, ritroviamo sostanzialmente gli stessi motivi negli articoli 1514 CPC e 1522 CPC, che fanno riferimento alle cause di annullamento dell’articolo 1520 CPC.

Tuttavia, osserviamo subito che il motivo di non esecuzione relativo all’annullamento di una decisione da parte della giurisdizione competente non è stato riprodotto nel diritto francese. Ciò è possibile perché è più favorevole alla persona che richiede l’esecuzione (articolo VII della Convenzione di New York).

Sottolineo questo aspetto, poiché avrà importanza in un esempio successivo (grande anticipazione…).

Piccolo esempio della complessità (in Francia)

Possiamo riassumere il caso Putrabali (Cour de Cass, 1ère ch civ., 29 giugno 2007, RG n°05-18053) nel modo seguente:

  • la società Putrabali ha venduto un carico di pepe bianco alla società Rena Holding;
  • tale carico è affondato durante il trasporto via nave;
  • la società Rena Holding ha quindi rifiutato di pagare il prezzo del carico;
  • un primo arbitrato (2001) ha avuto luogo a Londra, stabilendo che Rena Holding aveva effettivamente il diritto di rifiutare il pagamento;
  • questo primo arbitrato è stato annullato dalla Corte suprema inglese, poiché riteneva che il rifiuto di pagare costituisse una violazione contrattuale;
  • un secondo arbitrato (2003) ha avuto luogo sempre a Londra, stabilendo che Rena Holding doveva pagare il carico.

Ed è ora che la situazione si complica un po’…

  • Rena ha richiesto in Francia l’esecuzione della sentenza arbitrale del 2001 (che era stata annullata dagli inglesi), esecuzione che è stata concessa;
  • Putrabali ha presentato un ricorso contro questa esecuzione, poiché tale sentenza era stata annullata;
  • Tuttavia, le giurisdizioni francesi hanno indicato che l’annullamento di una sentenza arbitrale non costituisce un motivo, secondo il diritto francese, per rifiutare l’esecuzione della stessa.

Ma considerato che la sentenza internazionale, che non è collegata ad alcun ordinamento giuridico statale, è una decisione di giustizia internazionale la cui regolarità è esaminata alla luce delle norme applicabili nel paese in cui si richiede il suo riconoscimento e la sua esecuzione; che in applicazione dell’articolo VII della Convenzione di New York del 10 gennaio 1958, la società Rena Holding era legittimata a presentare in Francia la sentenza resa a Londra il 10 aprile 2001 conformemente alla convenzione arbitrale e al regolamento dell’IGPA, e aveva il diritto di avvalersi delle disposizioni del diritto francese sull’arbitrato internazionale, che non prevede l’annullamento della sentenza nel suo paese d’origine come motivo di rifiuto del riconoscimento e dell’esecuzione della sentenza resa all’estero.

Naturalmente, l’esecuzione della sentenza arbitrale del 2001 rende impossibile eseguire contemporaneamente la sentenza del 2003: quest’ultima sentenza non può quindi avere effetto in Francia.

Vediamo chiaramente i limiti dell’arbitrato internazionale e della possibilità concessa agli stati membri di avere una legge più favorevole per la persona che richiede l’esecuzione delle sentenze di arbitrato internazionale.

Effetto di un ricorso contro un’esecuzione (in Francia)

I ricorsi contro l’esecuzione di un lodo arbitrale in Francia non hanno effetto sospensivo (articolo 1526 CPC).