¿Opt-out o no? La pregunta, aparentemente técnica, es en realidad un arbitraje estratégico entre dos riesgos simétricos.
Por qué salir (opt-out)
El principal temor es el de la revocación central: una única decisión de la TJU puede anular la patente europea en todos los Estados cubiertos. Para un título estratégico —aquel en el que se basa todo un producto estrella— confiar este riesgo a una jurisdicción joven y aún poco probada puede haber parecido imprudente. De ahí el reflejo del opt-out, que preserva el statu quo: litigios nacionales, país por país, donde solo se arriesga perder un territorio a la vez.
Por qué permanecer
Por el contrario, la TJU ofrece un arma poderosa al titular: una única acción puede desembocar en una medida cautelar que cubra el conjunto de los Estados miembros contratantes. Para quien desea hacer valer sus derechos a gran escala, renunciar a este efecto palanca (y a la ventanilla única) puede resultar costoso. Multiplicar los procesos nacionales es lento y oneroso; una acción unificada golpea fuerte y rápido.
Las trampas del calendario
- el opt-out solo está abierto durante el período transitorio (véase El período transitorio);
- una acción iniciada por un tercero ante la TJU puede bloquear la posibilidad de opt-out; a la inversa, una acción nacional bloquea el retiro;
- el retiro del opt-out es definitivo: no hay segundo opt-out.
En la práctica, muchos titulares han adoptado una postura prudente al inicio (opt-out masivo), aunque retirando dicho opt-out más tarde, una vez que la jurisprudencia de la TJU se haya estabilizado y cuando una acción ofensiva lo exija.
Y no olvidemos el recordatorio que molesta (o no, especialmente en Francia): nada de esto se aplica a la patente unitaria, que, por su naturaleza, permanece bajo la competencia exclusiva de la TJU. Elegir la unitaria es elegir la jurisdicción unificada —sin salida.